有鉴于此, 笔者原则上同意上述第四种观点, 但由于它表述不够精确导致了人们对其理解时范围往往发生偏差, 因而主张将其改为“妇女性的不容侵犯的权利”。表面上看这两种提法仅一字之差, 而且“不可侵犯”与“不容侵犯”意思相同。实际上二者有着细微的差别, 后者具有前者不具有的意义。具体地说, “容”即“容许”, 它包含两层意思: 一是妇女同意发生性交, 二是法律容许这种性行为。只有在二者都不具备的情况下, 才存在犯罪客体, 反之就不可能是犯罪。也就是说, 一方面, 在妇女同意性交, 同时法律也容许这种性行为的场合, 没有犯罪是显而易见的; 另一方面, 即使妇女不同意性交, 但法律容许这种性行为, 也不成立强奸罪, 如上面所举丈夫强行与月经或者疾病期间的妻子性交。再一方面, 尽管法律不容许, 但妇女同意性交的情况也不存在强奸罪, 例如一般的嫖娼或者通奸行为。需要注意的是, 对于神智异常的人比如痴呆者或者精神病人来说, 由于她们明显缺乏正确认识性交意义的能力, 即她们没有同意发生性交的能力, 为保护其权益, 法律推定其都不同意与他人发生性交。
对奸淫幼女罪的犯罪客体, 我国理论界认识一致: 该罪侵犯的是幼女的身心健康权。
关于奸淫幼女罪是否为一单独罪名, 历有争议。否定论的依据主要是法律规定, 即奸淫幼女的,“以强奸论”。以前的司法实践以及绝大多数学者都持肯定的观点。例如认为“它虽然与强奸罪并列在一个条文里, 但在构成要件上与强奸妇女罪有显著区别。因而应认为它是一个独立的犯罪”。 的确, 大陆法系
刑法也往往将奸淫幼女与一般强奸规定在一起, 并也规定其“以强奸论”, 但它却是一个独立的犯罪即准强奸罪, 例如我国台湾
刑法。因而否定论的主张并无多大道理。但现在我们的司法解释既已将该罪名取消, 也就是站在否定论的立场上了。
(二) 新强奸罪的犯罪客体
既然新的强奸罪是由原来的两个罪名合成的, 而原来这两个罪的客体通说认为并不一样, 这就产生了原来的两个客体应不应该统一的问题。笔者认为答案是肯定的。显然新的强奸罪不是原来两个罪名对应要件的简单相加, 即我们不能说, 现在强奸罪的客体是妇女性的不容侵犯权或者幼女的身心健康权。因为根据犯罪客体的理论, 某一犯罪的直接客体要么是单一的, 要么是双重的或者多重的, 还没有而且也不应该有“选择客体”这种提法。又由于原强奸罪与奸淫幼女罪在实质上是一样的, 都是针对“性”的犯罪, 所以它们的客体是能够统一的。那么如何统一呢? 笔者认为新强奸罪的犯罪客体应以原强奸罪犯罪客体为基础。考虑到我国刑法明确将妇女和幼女分开规定的事实及人们的用语习惯, 可以使用“女性”一词来概括她们。因而笔者将新强奸罪的犯罪客体表述为“女性性的不容侵犯权利”。理由如下: