从旧的“执行权”中分离出一种新的独立的裁判权——司法权，乃孟德斯鸠最了不起的思想理论贡献。但从以上孟德斯鸠对法官及法院组织之存在形态的阐述来考量，这种贡献并不完整，更不彻底。如今，无论在有关司法权的理论学说上抑或在国家司法权的组织实践中，司法权的人员构成及其组织形态均与孟德斯鸠对其的论述大异其趣。独立行使司法权的法院已公认是一个最能捍卫法律的、诚实、能干、博学的机构[9]，而法官更不是由什么呆板人物充任，他已是一副“具有超人技艺、学识、耐性和智慧的法学家”形象[10]。同时，法官因自己独特的职业技能及伦理，使其对国家危害如此之小以至于一朝任命就常常终身在职。
从上述孟德斯鸠有关司法权的思想学说瑕瑜互见的视角来检讨，他总结说“司法权在某种意义上可以说是不存在的”，似乎并非空穴来风。但问题的关键在于一种权力要与它种权力分离开来，前提当然是这种权力有独立存在的可能及意义。孟德斯鸠既然几近完美地论证了司法权何以要和立法权、行政权分离开来，那他的司法权不存在之说到底是在何种意义上而言的呢？
不管是无意识还是潜意识，在其不朽的篇章“英格兰政制”中，孟德斯鸠在留传他思想遗产的同时遗留了一个有待后人解码的结语——费解的、被普遍忽略的断言。“凡是本文的意义不能直接被理解的地方，我们就必须进行解释。凡是我们不想信任某个直接表现的东西的地方，我们就必须进行解释。”[11]毋庸置疑，在意义的理解与表现方面，孟德斯鸠的这句结语符合诠释学家加达默尔这两个“凡是”标准，因而，解释它，对我们来说就像义务一样必须。下面我们就以权力分立与制衡之政制发展史为宏观背景、以司法权的存在形态及功能之进化变迁为透视对象，对孟德斯鸠这句结语的历史意蕴与思想价值进行一番深度探讨。
二、司法权的传统形态：市民性司法权
司法权（the powers of the judiciary）是可分的（divisible），即能分为政治的(POLITICAL)司法权和纯粹民事的(purely CIVIL)司法权。这是美国法官吉布森（C.J.Gibson）——美国早期司法界最富有创造性的法官之一——在1825年发表的伊金诉罗布案（Eakin v. Raub）判决“异议”中提出来的[12]。吉布森法官的这份异议，第一次对司法权进行了严格意义上的划分。不无奇怪的是，他的这种开创性的二分法并未受到学术界的重视——至少在汉语法学世界是如此，尽管它因被认为是反对司法审查权的可能最好的理由而闻名于世。
吉布森法官认为，市民性司法权（its civil）是法院通常而适当的（ordinary and appropriate）权力，是司法权的本质部分，它无需依赖任何在
宪法中假定的授权而存在。在普通法上，司法机构的市民性司法权被定义成与所有政府部门的权力一样。其权力必要地起因于它的直接事务，司法权仅仅就是实施国内法（municipal law），换言之，就是执行分配正义，因而，这种权力不能顾及政治领域，宣布按照
宪法规定的形式所制订的法律无效，乃是司法的篡权。[13]
以上吉布森法官所分析的市民性司法权，乃司法权最原生亦最重要的构成部分，定无疑问。适用国家法律、裁判民事争诉是市民性司法权最基本的职责与功能。在司法权未从国家立法权及行政权中分离独立出来以前，市民性司法权其实已在实然上存在着——由君主、立法机构或行政部门而非独立的法院行使。历史发展到二十一世纪的今天，市民性司法权的此等职责功能依然如故，未因纷繁的政治革命而变性，亦未因推陈的理论创新而变质，尽管司法权顺应制衡权力、保障权利的立宪时代要求而变得复杂：政治司法权——司法审查权已获得了普遍的拥护，而最初反对司法部门这种政治权力的吉布森法官后来亦改变了他的立场。[14]
市民性司法权，乃司法部门最古老、最基本的职责权能。关于此类司法权的特征，理论研究上已有成熟得几乎不曾遭遇挑战的概括，它主要体现在司法权的独立性、被动性、程序性、判断性及终结性上[15]。在此用不着重复劳动地一一阐述如许特征之内涵及构成要件。不过，列举一些概论司法权这般特征之经典言说未必是多此一举。
作为原生形态的司法权——市民性司法权，最早是在英国完成了与立法权及行政权的分离与独立。英国古典经济学家斯密（Adam Smith）在研究“君主或国家的费用”时，对“司法经费”的来源及用途作了细致的分析。最后，他得出了“司法必须独立”的结论：“司法权如不脱离行政权而独立，要想公道不为世俗所谓政治势力所牺牲，那就千难万难了。”[16]思想史上，这是与《论法的精神》同时代的论述司法独立性的早期文献。对于司法的被动性、判断性，为美国联邦
宪法的制订及批准贡献卓著的汉密尔顿早已有传布甚广的阐述，在此就不赘述[17]。人类第一部成文
宪法——《美国联邦
宪法》第
三条即规定司法权仅涉及（shall extend to）案件或争议（cases or controversies）[18]，没有被诉诸法院的案件或争议司法权就不可能启动。因此托克维尔（Alexis de Tocqueville）指出：“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。”[19]戴雪（Albert Venn Dicey）在旷世经典《英宪精义》中说：“法院的职务只是听讼；必俟讼案发生，法院对于公司的规则乃有机缘问及。……判决虽是审判员的意见，然仍有客观的标准在。”[20]新康德主义法哲学的代表人物拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）评论道：“在法官座椅上的法官只不过是归纳器械、判决机器、法律自动装置，或者是人们按照新的完美法官模式所描述的无评价能力因此也无个性的理性化身”[21]。新分析实证主义法学创始人哈特(H.L.A.Hart)通过研究规则得出了以下认知：“法院把法律规则并非作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，但其明确得足够限制（虽不排除）法院的自由裁量。”[22]而将法院视为法律帝国之首都，法官乃帝国之王侯的德沃金(Ronald Dworkin)以为：“司法的一项重要原则是，对某一特殊罪行的惩罚，必须由立法机构事先规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。”[23]
