|
张教授说：盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定；就转移占有的取得型财产罪而言，只要不是符合其他财产罪特征的行为，就可能被评价为盗窃行为。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。
这么判案就行了吗？如果真是这样，任何人都可以去当法官了，还用得着刑法学教授来分析释疑吗！并且，还公然将盗窃罪作为转移占有的取得型财产类犯罪的“兜底罪”以助其势。我劝大家赶紧问问张教授还有多少罪存在“兜底罪”，先问问清楚好，否则，说不定哪天教授突然发飙使用其独门暗器“兜底罪”定你个危害国家安全罪，那时再问就晚了！
稍微懂法的人都知道，许霆的行为能否构成盗窃罪，不仅要考察许霆进行了何种具体的行为，还必须考察银行进行了何种具体的行为，差之毫厘、失之千里，在事关公民人身自由权甚至是生命权的问题上来不得半点马虎。
我们知道，柜员机是银行的支付工具。储户利用柜员机取款，这里的“取款”二字是生活用语，其法律含义是要求银行付款，是储户依据合同之债行使请求权的行为，储户最后从柜员机出币口得到款项，是银行支付的而不是储户自己取的，储户是在行使接受银行给付的权利。
可见，储户通过柜员机与银行发生的法律关系，储户是权利人，因此储户所进行的行为都是在行使自己的权利，要么是行使请求权，要么是行使接受给付权。行使请求权通常是不可能构成盗窃罪的，因为行为人没有“取”的行为。
只有当请求权的获得是非法时才可能构成盗窃罪（如盗窃信用卡并使用、内外勾结进行盗窃等），因为此时行为人有“取”的行为，只不过行为人直接“取”的是权利不是实物。
法院查明的如下事实也证明在许霆取款的过程中银行有付款行为，即银行有转移占有的意思表示。重审判决认定：许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。
法院既然承认“其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃”，就是承认了取款机分170次扣掉许霆存款余额166个1元、4个2元的行为是银行的正常行为，同时承认取款机向许霆支付166个1元、4个2元的行为是银行正常行为。
细心的人可能要问：不知这些款项是如何支付给许霆的？注意，取款机是不可能支付1元和2元的人民币的。
诡辩的方法只有一个，银行是在许霆166次“盗窃”面值100元的钞票10张、4次“盗窃”面值100元的钞票20张时，由银行在许霆盗窃的每张面值100元的钞票中向其支付了0.1元人民币。——这是多么荒唐的结论啊！法官的认定的事实自相矛盾，将同一行为既认定为银行的交付行为又认定为许霆的盗窃行为。
|
