尽管格伦胡特的观点不能与取回理论一致,但它们使我们得出结论,我们所研究的特权没有现实意义。的确,在地块全部或部分转让的情况下当剩余部分被所有权人出售时,对被征收人来说对该特权已经没有任何财产利益了,因为他已经得到了对所有损失的赔偿;他也可能只有个人的利益,偏好的利益,但这后者只在极少数情况下才会发生。此外,在实践中适用该权利也极为困难。此时正如我们从格伦胡特的观点所知道的那样,它也不符合最优经济利益。所有这一切都促使最新的立法以优先购买权替代该特权。
优先购买权具有对物性质,属于剩余不动产的现实所有人而且发生在被转让标的物不为事业所必需的情形中。该权利不符合征收的实质而且在经济利益特别是使土地扩大中取得了自己的依据。该权利与取回权在两个方面不同:1)在这里存在出售的意图和2)价格与所支付的补偿无关由双方协议确定。 [120]
就自己的法律构造来说该权利明显是作为买卖合同。
取回权在1841年法国法律中得到了体现。第69条“如果为公益工作而转让的土地没有取得该用途,则前所有权人或替代他们的人有权要求返还地产。返还土地的价格,由自愿协议确定,没有达成协议的,由特别委员会以上述程序决定。特别委员会的估价在任何情况下都不得超过购买价格”。第61条规定了表达自己享有该权利的愿望的三个月期限。第62条:“第60条和第61条的规定不适用于依照所有权人自己的要求而被取得的土地和在工作结束后仍为自由土地的土地”。
1874年普鲁士法律规定了优先购买权:“所有的与本法律的规定不一致的规则,诸如被转让的不动产的取回权的规则,悉被废除。如果自经营者以征收程序或自愿协议取得的不动产中某一不动产或其部分不再为指定用途所必要并将出售时,则无论是对整个不动产,还是其对单独部分均可产生优先购买权。优先购买权属于由于强制转让而减少的不动产所有权的现实所有人。经营者有义务向所有权人通告自己的出售意图以及预定的价格,如果所有权人在两个月内没有做出反应,则丧失优先购买权。如果没有做出通告,则拥有优先购买权的人可以对任何占有人行使自己的权利”(第57条)。
俄罗斯立法赋予被征收人以取回权和优先购买权:
“如果不动产的被转让部分由于不需要或者因为事业不能实现或终止而认为应当出售时,赋予该部分被从其中剥夺的地产的占有人:1)在自转让之日起10年内——支付所取得补偿赎回不动产的该部分的权利,和2)在该期限经过后——以在确立自愿协议时通过按照为强制转让规定的规则而对被出售地块的新估价而确定的数额的优先购买权”(民事法律第1部分第10卷第590条)。第591条给予被征收人一个月的表明自己欲享有所赋予的权利的意愿的期限。“不愿支付在通知书中指定的款项的占有人,可以享有第590条中规定的权利,而经营者有权在自该期限完成之日起5个月内拆走在被赎买地块上所安置的一切”(第692条)。因此,取回特权尽管在俄罗斯立法中也存在,但是受到10年期限的限制。至于优先购买权,则应当认为,“通过依照为强制征收规定的规则重新估价”确定价格违背了该权利的合同性质。
维涅茨安诺夫М.В.
出处:易继明主编:《私法》,第14卷。
【注释】作者简介:张建文(1977—),河南邓州人,法学博士,西南政法大学民商法学院副教授,上海交通大学博士后流动站博士后研究人员。
Grunhut S. 107-108. Rohland S. 60. Rohland S. 61-65, а также Haberlin S. 189 и Grunhut s. 108. Grunhut s. 101, Haberlin s. 186, Rohland s. 66. (2) Grunhut s. 101; также см. Rohland s. 66, Haberlin s. 185. Beseler90 пункт V, Stobbe S 92 п. 5. Haberlin s. 186. Rohland s. 71 и след. Grunhut s. 103. Rohland s. 73. Grunhut s. 107. 1841年法国法律压根儿就没有指出补偿的要素。 Rohland s. 78-80. Grunhut S. 122-126. Grunhut S. 126. Rohland S. 81-91. Grunhut S. 128 Grunhut S. 130-131 Randa S. 646-653 Grunhut S. 133 Grunhut S. 131-132 Grunhut S. 136-139 Grunhut S 136-139 Grunhut S. 140-144 Grunhut S. 141 Grunhut S. 142 Grunhut S. 149-162. Rohland S. 91-102
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