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从民法的角度看征收(中)

  的确,到目前为止,我们在许多现代作家那里经常遇到将征收看作是私法行为的观点。
  强制转让就是强制买卖的观点最为普遍。
  依照这些作家的观点,在强制转让时不存在卖方意愿的事实这一点也不会损害征收的契约性质的理论;法院的判决完全替代了或补足了卖方的意愿; [63]强制转让并没有破坏契约的效力,因为在这里说的不是对意思自由的事实上的破坏(metus、error、dolus*)——只有事实上的破坏才会使买卖行为无效。但是这个受到许多权威学者们如福尔斯特(Forster)、吉尔伯尔、韦茨勒支持的理论经不住批判。买卖也如任何契约以双方的同意为前提,而征收是强制;因此,“强制买卖”的表述本身就是矛盾的(contraditio in adjecto)。因此,阐明了征收的真实本质的荣誉应归于他的拉邦德(Laband)就敏锐地指出:“想象一下吧,房屋的主人他全力地抗拒为了扩路而交出自己的房屋,他保留着不可动摇的意识:他遭到了来自国家的为了社会福利而对自己的私权领域的侵入,他没有出卖自己的房屋,而是由于不可抗拒的国家的强力而遭受了侵犯,——法学家极力想使这些主人相信,他与征收人签订了一份诺成契约(консенсуальный договор),法律以强制性的宣告补足了他以此价格出售房屋的意愿。同样有权可以拟制,被判处监狱监禁的犯罪人在监狱中借用了一间有桌子的房间,或者其商品被没收的走私者(контрабандист)把自己的商品赠与给了国库”。 [64]
  拟制买卖契约所依据的理论之所以不能被接受还因为它会导致一些与现实背道而驰的完全错误的结果。如果我们接受该理论,则由买卖合同所产生的全部后果都应当可以适用于征收。哈柏林(S.102)即是这样作用的。但是Forster认为在这方面买卖和强制转让之间存在重大区别。卖主要为出卖物的被追夺(evictio)和隐蔽瑕疵负责;与此相反,被征收人则被免除了各种责任。由卖主来承担此类责任是极为不公正的,因为转让已经是违背其意愿而进行,他在这个法律行为中只是扮演了一个比积极角色更为消极的角色。价格不公(Laesio enormis)也不能使征收失效,然而这在买卖是则可以。因为补偿的数额是由国家当局为此所召集的人和依照法定程序而确定的,征收权旨在提高社会福利状况,值得高于任何其他权利。所以财产出售禁止也不能妨碍强制转让的进行。类似的法律课加给财产的禁止在德意志法中特别多(世袭地产、禁止转让地产、嫁资土地(fudus dotalis)等等);依照俄罗斯立法属于此类的有世袭地产和极为罕见的长子继承制的(майоратные)财产和禁止转让的财产。财产的不可转让性和买回权在适用征收时没有效力,这与买卖正好相反。强制转让的效力甚至在当所有权人不是在征收程序中被认定为被征收人的那个人的情况下也不消灭。真正的所有权人只能要求发给补偿(如果补偿已经发出,则可以起诉取得补偿的人),但不得要求重新恢复程序和要求将财产发还给他。这是基于以下一句:对为公益事业所必要的特定财产的征收并不在意,谁是财产的所有权人;换句话说,即征收针对的任何财产权的主体,因而,这个人或那个人是征收程序的参加者都没有区别。我们在买卖的情形中是看不到这点的;在那里,未经所有权人的同意而出售他人之物是无效的。接下来卖主就可以再次出卖物,并将之交付给第二个购买人;那时第一个购买人取得的是债权而不是物权。在征收的情况下所有的在征收实施后签订的法律行为在所有权移转的意义上都无效,且对交付只能主张要求补偿,而在买卖时要遵守res transit cun suo onere规则。在强制转让的情况下所有的与不动产有关的财产权利都终止,如果它们与从事事业时该不动产的用途不相容的话。 [65]
  最后,被征收人没有义务签订形式上的契约和交付财产;他应当只是不要阻碍经营者占有不动产。
  福尔斯特也承认所有这些对买卖契约的偏离,但认为它们是非实质性的,因为其中一些(追夺,瑕疵)都可以协议从契约中去除,另一些(不动产财产权利的终止)也不是征收所独有的;征收中的实质性特征也和在买卖中一样——为通常的价格出售一定的个人的财产价值,是物和价款的交换。 [66]但绝不能同意福尔斯特的这些意见,因为在买卖和征收之间,在那些方面没有共同点——对征收行为所造成的全部损失的补偿远运不是物的通常的市场价格。“强制转让完全与买卖相似,两个主要的关系除外——在经济关系上是作为购买和在法律关系上是作为合同”。 [67]
  因此,所探讨的理论不仅是建构在错误的依据上,而且在后果上也不能被证实;此外,它还可能进一步导致概念的混淆——依司法判决公开出售有时被称为强制出售(尽管也是不正确地),从哪里可以得出后者的法律本质与买卖和征收的本质相同?而且依司法判决的出售拥有与买卖不同的法律构造也极少可以用来说明征收的法律本质。强制出售的拟制应当被认为不仅是没有结果的,而且对阐明征收的本质来说也是有害的。“在为私人利益而实施的买卖和为公共利益而实施的强制转让之间存在着深深的鸿沟(пропасть),不可能以拟制来补足;它们的法律地位的差异远远超过了它们表面上的相似性”。 [68]


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