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“承诺式公法”及其力量——西学视野中的中国公法形象笔谈

  
【注释】作者简介:籍贯,山东莱芜。中国人民大学法学学士,现为北京大学在读法学硕士,宪法与行政法。

在法学的公私法划分上,严格意义上的公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等国家法,涉及到对公权力的来源、行使、责任等的规制,这里讲的公法主要指的是宪法和行政法,即直接针对政府权力的、规范权力来源、范围、运用等的法律,而刑法、诉讼法涉及的是共同体内公共的禁止性行为以及纠纷解决机制的确立,虽然必须由政府权力来提供,且这种提供要符合现代法治理念和价值共识提出的规范化的要求,但却并非直接针对政府权力的日常行使和运作。
这里的政治力量包括很多的层面,在最广泛意义上或者逻辑意义上,是所有个体政治力量之间共存的媒介,因为个体之间可能会存在不同的意志和利益,而且都具有力量。在中观层面上的团体、组织、政党等政治力量不过是个体之间的聚合,因共同性而发生的聚合,而且其意志的聚合也并非天然的,而是处于变动中。
当然这里的“主体性”的用语并不严密,就目前我国的民众主体意识来讲,是“利益主体性”,而非西方公民意义上的“人格主体性”。典型的表现为中国人在市场经济条件下的“依附性的经营之道”,无论是在社会生活问题还是在市场谋利中,都竭力依附权力的实用性。当然这也是社会主体在权力集中体制下的实用性的选择,但不能排除这种人格结构的历史延续性,以及在这一点上中国与西方的差异性。当然,这是一个非常复杂的学术课题,在这里不作更为详细的讨论。而且不排除由利益主体性到人格主体性的发展趋向。
陈端洪教授曾指出我们建国以后维持的是一种军事化体制,即命令和服从,其实结合当时的历史背景,的确可以视作战争状态,国际上面临着资本主义国家和蒋介石政权的强大压力,的确涉及到如何在国际社会中立国的问题。
之所以讲到公法之治的本质性,是因为1、即使是威权下的法治秩序的形成也要形成有力的制约权力行使的社会机制,而这些制度也都是公法运作的产物,所以仍可以说是公法之治,只是公民主体性基础上的公民社会力量强大,但仍旧同威权形成了政治妥协,也属于契约性的公法政治;2、私人领域的法治秩序看似与公法之治关系不大,因为私人领域的以法为处理准则很容易实现,但是如果未实现公法规约权力的社会,权力高于法律,整个社会的秩序和人们的行为选择会趋向权力,凡事以诉诸权力中心为解决方法,形成“官本位”,即使是私人领域的权利之争也会引入权力的保护和干预,市场经济秩序的公平性受损,形成权贵资本主义形态。进一步加剧了社会的分配不公和社会分裂,从而影响着私领域中法治的实现。这也正是当下中国的现实。


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