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论我国《刑事诉讼法》的法典化

  (一)制定刑事诉讼法典应当遵循的原则
  1.现实性与适当的超前性相结合。六届人大常委会在总结工作时曾指出:“采取积极、慎重的方针,严肃立法,成熟一个、制定一个,不成熟或没有把握的,不勉强制定,避免束缚改革的手脚。”这种注意立法的现实性思想无疑是正确的,但不足之处在于忽视了立法的适当超前性。法、德两国的民法典都是当时适应社会现实的需要,具有很强的现实性,但经过一二百年以后,尽管几经修改和补充,但其基本框架和基本的法律规范至今仍未改变,足显超前立法的重要性。我国刑事诉讼法的法典化虽不能奢求法、德民法典的历史远播,但保持适当的超前性还是必要的。否则,将失去法律的指引和导向功能,甚至造成“滞后立法”。就连现实主义法学的代表人物弗兰克也承认法律的超前性,他认为那种把法律看成是可以静止或确定的观点是非理性的,是一种神话——基本法律神话。[21]因此,刑事诉讼法的法典化既要立足现实,又要保有适当的超前性,以适应当代以及今后相当一段时间内社会发展的需要。
  2.封闭性与适当的开放性相结合。我国学者陈兴良教授在论及刑法基本原则与民法基本原则的差别时曾指出,民法基本原则具有拾遗补漏的作用,它为法官自由裁量提供了根本准则;而刑法基本原则恰恰具有限制机能,它不允许法官超出成文法的规定。因此,如果说民法是一个相对开放的规则体系;那么,刑法就是一个相对封闭的规则体系。[22]不可否认,由于刑事司法涉及到公民的生杀予夺,适当限制规则外的行为是完全必要的。因此,笔者赞同对刑法规则体系进行适当封闭,并且,这种封闭不仅适用于刑事实体法,同样也适用于刑事程序法。但是,刑事法的法律体系也不是僵化的、固定不变的,随着理论的发展和司法实践的需要,适时地为其补充一些新鲜血液也是必要的。因此,笔者认为,我国刑事诉讼法的法典化应当坚持封闭性与适当的开放性相结合的原则,以适应不断变化了的刑事司法现实。
  3.本土资源与适当的制度借鉴相结合。法律作为一种地方性知识,要使其融入民众的生活,就必须充分利用法治的本土资源。因为“地方条件——政治的、社会的和经济的——在决定法律变化方面不可避免地起着重大作用”,[23]而“真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯、惯例相一致或相近的规定”。[24]日本学者穗积陈重也曾指出:“盖编一国之法典,与著教科书、论文不同,体裁虽美,论理虽精,苟不适于民情、风俗,不得谓为善法。”[25]我国刑事诉讼法的法典化必须立足实现中国法治现代化的背景,尽可能多地注意到社会关系彼此的联系,从而它应该符合我们的国情并保留民族特性。当然,立足国情要与借鉴外国先进的、民主的和科学的制度相结合。对国外的东西要具体分析,要博采各国之所长,而不应过多地强调“中国特色”以拒绝人类法律文化发展的优秀成果。笔者建议,制定刑事诉讼法典首先应当尽量与联合国刑事司法准则接轨,对于国际普遍遵循的刑事诉讼原则、制度和程序规则,直接纳入法典;对西方国家公认的诉讼制度,我们可以有鉴别地吸收借鉴。
  (二)关于制定刑事诉讼法典的进度
  日本学者穗积陈重曾言:“故欲法典,企于完美,宜先公布草案,假以岁月,而博征公众之批评。徐加修正,以期其完成焉。”[26]综观世界各国的法典化历程,无不经过多年的酝酿准备,如法国民法典用了15年,德国民法典用了23年,美国联邦行政程序法典化从1916年提出动议到1946年颁布实施整整经历了30年,我国民法典如果从建国初期的第一次法典草案算起,半个世纪过去了仍未能制定出令人满意的民法典。这不能说学者们才疏学浅,立法者无能失职,而是反映了法典化是一项重大的立法活动,不可一蹴而就。正如萨维尼所言,并不是随时都可以呼唤这种法律文化的最高贡献。[27]就我国刑事诉讼法法典化来说,在2003年诉讼法学年会上,不少学者认为,用3到5年的时间就可完成刑事诉讼法的再修改工作。笔者认为,这种过于乐观的态度,对我国刑事诉讼法法典化极其不利,我们应该充分估计到刑事诉讼法法典化的难度。事实上,由于刑事诉讼法改革涉及到政治体制、国家机关之间的权力再分配等问题,其难度并不亚于民法的法典化。当然,我们也不至于花上50年的时间,我们可以总结其他国家以及我国其他部门法法典化的经验教训,吸收他们研究的成果,尽量缩短刑事诉讼法法典化的进程。


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