孙中山在西方三权分立说的基础上更进一步,提出了“五权分立”(即立法权、行政权、司法权、考试权与监察权)的主张,并强调司法独立的重要意义。他认为,“司法为独立机关”,依法独立行使职权,不受任何势力的干涉。并要求以立法的形式规定法官必须独立审判、法官不得被减俸、转职和解职(法定原因除外)、法官资格必须通过考试来获得,等等12。
章太炎也是司法独立的鼓吹者。他认为,要保证司法独立,须采取如下的措施:第一,立法权不能由官府和豪门来行使,而是应由精通法律、通晓历史、了解民生的人来行使,法律制定后任何人(即使身为总统)都不许违反,否则将受法律制裁;第二,法官不能由政府任意黜陟,也不能从豪门中选任,而应由“明习法令者自相推择为之”,从而使法官不受官府控制与豪门影响,独立行使司法权。13他还指出,“当专以法律为治,而分行政、司法为两途径”,由此而“长吏不奸裁判之权,则无由肆其毒”14。可见,章太炎的司法独立说也反映了一种以司法保护民权的司法人道主义精神。
综上所述,中国近代的司法思想因受西方保护人权的司法理论的影响,而表现出了明显的人道主义色彩。正是基于资产阶级的人道主义立场,中国近代许多思想家才提出了诸如司法独立、司法平等、司法公正、司法宽和、审判公开、改良狱政、反对刑讯逼供以及建立律师制度等主张来,从而使其对今天的司法改革也具有了一定的借鉴意义。需要指出的是,近代中国一些提倡司法改革的思想家也注意从中国古代的司法思想中寻找人道主义的精神资源(如沈家本就肯定儒家的“仁者司法”的传统),并将其与来自西方的司法人道主义理论结合起来,从而提出了系统的司法改革主张。这也是值得我们借鉴的一个思路。
2004/11/29于京华广安门外
【注释】作者简介:中国政法大学法学院教授、博士生导师。
1 《政府大政方针宣言书》,载《饮冰室合集》,中华书局1989年
2 《法理学大家孟德斯鸠之学说》,载《饮冰室合集》,中华书局1989年
3 严复译:《法意》第十九卷,第22章案语
4 沈家本:《历代
刑法考》,中华书局1985年,第51页
5《饮冰室合集·文集之二十八》,中华书局1989年
6 沈家本:《历代
刑法考》,中华书局1985年,第2144页
7 沈家本:《历代
刑法考》,中华书局1985年,第17页
8 沈家本:《历代
刑法考》,中华书局1985年,第2094页
9 沈家本:《历代
刑法考》,中华书局1985年,第2143页
10 沈家本:《历代
刑法考》,中华书局1985年,第2026页
11 《辛亥革命史料》,中华书局1961年,第216页
12 参见崔永东主编:《中国法律思想史》,北京大学出版社2004年,第303页
13 《章氏丛书·检论》
14 《章氏丛书·检论》