西方近代刑事古典学派提倡的罪刑法定原则强调:无法律即无犯罪,无法律即无刑罚。这一原则在1810年的《法国刑法典》中得到确认,并为后来许多国家的刑法典所继承。沈家本在主持撰修《大清新刑律》时也采纳了这一原则,如该律第十条规定:“法律无正条者,不问何种行为不为罪。”承认法无明文规定不为罪,就必须反对比附类推的原则,这是西方刑事古典学派所坚持的观点。沈家本也采纳其说,反对比附断狱的司法传统。他在《历代
刑法考•明律考》中指出:“凡刑律于正条之行为若许比附援引及类似之解释者,其弊有三:第一,司法之审判官得以己意,于律无正条之行为,比附类似之条文,致人于罚,是非司法官,直为法官矣。司法、立法混而为一,非立宪国之所宜有也。第二,法者与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为,若刑律之外,参以官吏之意见,则民将无所适从。以律无明文之事,忽援类似之罚,是何异以机阱杀人也。第三,人心不同,亦如其面,若许审判官得据类似之例,科人以刑,即可恣意出入人罪,刑事裁判难期统一也。”这是说,法律允许比附(即类推)断狱,无异于肯定法官造法,使立法与司法混而不分,这就为法官任意出入人罪打开了方便之门,使百姓无所适从,深受其害。沈家本指出,中国古代本有依律断狱的传统,明代以前虽有比附,但法律予以严格限制,他很赞赏西晋学者刘颂提出的“律法断罪皆当以法律令正文,若无正文依附名例断之,其正文名例所不及皆勿论”的观点,认为这与西方罪刑法定说有异曲同工之处。但至明清时期,随着专制皇权的加强,比附断狱之风泛滥,如清律公开主张“若断罪无正条者引律比附”,结果造成大量的司法冤案。例如,康熙时有名的戴名世《南山集》文字狱,漫为比附,株连无辜,骇人听闻。沈家本由此而生感慨:“比附之未足为法,即此一狱可推而知矣。”为此,他把“删除比附”作为修改旧刑律、制定新刑律的一个宗旨,这也体现了他的人道主义司法思想。
意大利著名刑法学家、刑事古典学派的代表人物贝卡里亚(1738-1794)极力提倡刑罚人道主义,认为罪犯的人格尊严应得到尊重,禁止使用酷刑和侮辱人格刑等不人道刑罚手段制裁罪犯,主张废除死刑(只在极特殊的情况下才适用死刑)并尽可能减轻刑罚。这种
刑法思想对沈家本产生了一定的影响,他从罪名和刑名两方面比较了中国与西方各国的
刑法,认为“中重而西轻者多”,因此,西方人普遍批评中国
刑法不人道,“其旅居中国者,皆借口于此不受中国之约束”。为了使中国
刑法合乎人道主义原则,他主张删除旧律中凌迟、枭首、戮尸三种不人道的酷刑,而代之以斩决、绞决、监侯三种;反对株连无辜,缘坐除知情者外,余皆宽免;革除刺字(类似于墨刑)之法;禁止刑讯逼供,废除笞杖之刑,并改良监狱等等。