或许多余的追问——读《比较法总论》
赵世峰
【全文】
如果一国的法学研究仅以其国内法为背景，那么它不过是一种地域性事务——我们需要一种更为宽广的比较的视角。然而，比较之后又当如何？
——题记
一、引子 “一切认识、知识均可溯源于比较”。德国诗人诺瓦里斯的这句话或许可以表明比较的重要性。在法学的领域内，用比较的方法能否获取些许认识，抑或知识？对于这个问题，德国法学家K•茨威格特及H•克茨以其合著的《比较法总论》一书给出了肯定的答案。合上这本48万余字的著作，在惊讶于作者对众多国家的法律制度进行如此深入而细致的比较研究的同时，反复出现在我脑海里的则是这样的困惑：就当今中国而言，法制现代化似是一个不可回避的话题，然而，我们究竟应当取道何处，又走向何方？我想从审视作者论述的具有代表性的法国法和英国法的继受与发展入手， [1]进而回归到书中第一部分关于比较法的目的的讨论，并借助比较法的方法，以期得到些许值得我们深思的点滴。二、本论（一）法国法与英国法之比较之所以选择法国和英国，是因为这二者是两大法系——大陆法系和普通法系——无可置疑的代表。同处欧洲大陆，算不上宽广的英吉利海峡之隔，却使这两国形成了不同的法律传统——笑谈而已，原因当然不仅仅是地理位置。我们先来看二者的渊源。从最初的法律渊源上讲，法国法主要继受于罗马法，并且融合了日耳曼、法兰克习惯法。正如作者所说，“罗马人在征服高卢之后，在那里如同在帝国的所有行省一样适用罗马法，但当罗马帝国于476年覆灭的时候，在日耳曼人承继的各国里，罗马法并未失去效力”，这样的情形要归因于“法国南部地区一些罗马法知识的幸存”，除此之外，“11世纪和12世纪发源于意大利北部的罗马法学术研究复兴运动也传播到法国南部”；但另一方面，在法国北部，“法兰克人的侵入以及法兰克国家的建立，却在很大程度上将罗马法驱逐了出去。因为法兰克人的侵入带来了他们固有的共有日耳曼渊源的固有习惯法。随后又制定了几项法律使习惯法获得了固定的外表形式”。 [2]由于以上几方面因素的共同作用，使法国的民法典成为“深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物”。 [3]与法国不同，虽然普通法在中世纪的发展与罗马法的发展有相似之处，但“罗马法对英国法一直未能产生实质性的影响”。 [4]英国普通法“一直是按照从判例到判例逐步成长的传统发展的。从历史来源说，它不是制定法，而是判例法”。 [5]究其原因，或许与英国人固有的保守有关，“没有别的国家像英国那样数个世纪以来一直固守自己的法律风格，而免于其法律生活发生重大变动”， [6]英国法更强调其历史源流，更强调与过去的联系，更依赖传统的法律思维方式，而不管社会和经济如何变化。再来看二者的继受。正如保尔•科沙克尔所指出的，“法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力的地位，而这种强有力地位又复以该法律乃属强大政治力量及其文化至少还生机盎然和记忆犹存”。 [7]不仅如此，某国法如能被广泛继受，其本身的质量也是不可忽略的因素。法国法和英国法便是如此。就法国法的继受而言，作者指出，“不只是法兰西帝国的政治力量，不只是法兰西文化的思想影响对于法律继受是决定性的，《法国民法典》本身同样也颇有功劳。……该法典的巨大影响力，其思想上的权威鼓动作用和声望都同样不能忽略，《法国民法典》在世界上的传播亦得力于它出色独特的语言形式和富有弹性及变通灵活的表述，总之，终究也得力于它的质量”。 [8]论及英国普通法的继受，作者认为，“现今世界上，有近三分之一的人生活在其法律制度不同程度受到过普通法影响的地区。英国曾是世界上最大的殖民宗主国，上述结果正是这一事实的遗产。……这些国家的法律，不仅是实体法，而且也包括程序法、法院组织、法律职业的结构和整个法律思想与思维风格，仍保留着普通法的法律思想、制度和方法的强烈影响”。 [9] 最后，我们似有必要看到二者的发展趋势。按照作者的观点，“制定法在欧洲大陆占据对优势的时代已经过去了；反过来，普通法那里为着法律统一的合理化和简化而使用立法的趋势正在增加。在欧洲大陆，法律由法官加以发展并且——随之而来的是——归纳法的、解决问题导向的思想方式日益传播开来；反过来，普通法正关注以下需要：即把法官所发展起来的规则形成系统的条理，以使这些规则易于了解和掌握。因此有理由相信，普通法与大陆法虽然从相反的基点出发，但它们正在逐渐接近，这甚至包括它们的法律方法与技术”。 [10]这也正是现今在两大法系之间正在悄然发生着的事实——这一事实或许也对我们有着些许的启示。 [11] （二）比较的目的正如本文伊始所说，认识可以溯源于比较。我同意这样的观点：比较法的目的之一，恰恰就是认识。“如果我们所理解的法学不仅是关于本国的法律、法律原则、‘规则’和‘准则’的解释学，而且还包括有关防止和解决社会冲突的模式的探索的话，那么很清楚，比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的解决模式”。 [12]法国法和英国法之所以会形成各自独特的性格，很大程度上是因为他们能够以比较的视角，将本国之外的模式与本国国内的模式进行较好的融合和发展。在认识的基础之上，窃以为，比较法对本国最重要的目的，在于其在立法和司法方面的效用。就立法而言，“今天，在许多国家里，对许多方面的问题，每一位追求高质量的立法者都认为，从比较法学方面拟就一般报告或者特别地以专家鉴定的方式提供资料，乃是不可缺少的工作手段”。 [13]就司法而言，“一个国家的法官面临着这样的一个任务，不能简单地运用同本国法打交道时通常使用的解释规则，而必须加以修改，首先要考虑到解释的结果是否能够保证法律统一，从而在国际上可以接受。这件事常常只有通过一种比较法的解释才能实现：法官必须注意那些对表述解释需要的规则起作用的外国法规，他要考虑外国对于有争议的规则的解释在判决和学说上取得什么结果；最后，他必须通过他从有关各国法律秩序全面观察得到一般法律原则的调研，将规定中存在的缺漏加以填补”。 [14] （三）比较的方法如何进行比较？作者告诉我们：以“功能主义”为原则，“明智的有限的选择”作为比较对象的法律秩序，然后进行比较，进而建立一个体系，最后对比较结果进行批判性评价。。 [15] 关于功能主义原则，作者认为，“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则，由此产生所有其他方法学的规则——选择应该比较的法律，探讨的范围，和比较体系的构成等等。人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的”。 [16] 关于如何选择作为比较对象的法律秩序，作者指出，“对于一旦选定的各种法律秩序的研究，在原则上应当进行尽可能广泛而深入的探究。而对于选择哪些法律秩序这个问题，一般应当采取明智的有限制的原则”。 [17]“比较法学者在应予探索的各个法律秩序之间进行明智的选择时，他应当高度依靠经验与鉴别力”。 [18] 至于建立体系，作者告诉我们，“整个比较法体系，还有对特殊问题的比较研究，都根本不能避免发展自己的体系和自己的体系的概念。这个体系必须是松散的，从而能够在一些宽广的大概念之下，把那些虽然是异质的、但在功能上是可以比较的制度都包括在其中”。 [19]“因为比较法采取功能的观点，着重注意那些常常潜伏在本国制度的概念背后逃避人们视线的生活现象。因此比较法就产生了一个由功能综合构成的体系，它的各种概念表明生活事实给法律——具有同样社会、经济前提的一切法律——提出的各种法律课题；对此，这些概念带来了种种的解决办法——这些解决办法或者只是在法律技术上不同，也可能在实体上不同，但是在实质的根据上却是互相关联的，在这种关联上可以进行比较和相互较量一番”。 [20] 最后，便是所谓的批判性评价。作者强调，“批判性评价的标准就是法律科学日常适用的标准，即考虑在若干个解决办法中何者最符合目的和正当并且附以理由说明的标准”。 [21] 三、或许多余的追问——代结语行文至此，我试图勾勒出这样的图景，即理想状态下的比较法研究：以上述比较法目的为动因，运用相应的方法，对某一国或几国的法律制度进行比较，进而得出对本国法制的推进有意义的建议。但我想说的不止这些，我更为关切的在于，几千年的封建制和闭关锁国政策，使我们在近代渐渐变得闭塞和落后，百余年前的战争叩开了我国紧闭已久的大门，随之而来的便是在列强逼迫下的法制改革，然终究敌不过本土几千年形成的难以改变的习惯——其惯性至今依然在影响着我们的法制进程。当下中国正处在社会转型时期，各种思潮纷至沓来，法制现代化也不可避免的受着各国法制进程的影响。比较法确给我们提供了一种更为宽广的视角，但这毕竟只是借鉴。回到文初所提到的那个追问：就当今中国而言，法制现代化究竟应当取道何处，又走向何方？这个追问是否多余？
