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或许多余的追问——读《比较法总论》

  在认识的基础之上,窃以为,比较法对本国最重要的目的,在于其在立法和司法方面的效用。就立法而言,“今天,在许多国家里,对许多方面的问题,每一位追求高质量的立法者都认为,从比较法学方面拟就一般报告或者特别地以专家鉴定的方式提供资料,乃是不可缺少的工作手段”。 [13]就司法而言,“一个国家的法官面临着这样的一个任务,不能简单地运用同本国法打交道时通常使用的解释规则,而必须加以修改,首先要考虑到解释的结果是否能够保证法律统一,从而在国际上可以接受。这件事常常只有通过一种比较法的解释才能实现:法官必须注意那些对表述解释需要的规则起作用的外国法规,他要考虑外国对于有争议的规则的解释在判决和学说上取得什么结果;最后,他必须通过他从有关各国法律秩序全面观察得到一般法律原则的调研,将规定中存在的缺漏加以填补”。 [14]
  (三)比较的方法
  如何进行比较?作者告诉我们:以“功能主义”为原则,“明智的有限的选择”作为比较对象的法律秩序,然后进行比较,进而建立一个体系,最后对比较结果进行批判性评价。。 [15]
  关于功能主义原则,作者认为,“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则,由此产生所有其他方法学的规则——选择应该比较的法律,探讨的范围,和比较体系的构成等等。人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较,而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的”。 [16]
  关于如何选择作为比较对象的法律秩序,作者指出,“对于一旦选定的各种法律秩序的研究,在原则上应当进行尽可能广泛而深入的探究。而对于选择哪些法律秩序这个问题,一般应当采取明智的有限制的原则”。 [17]“比较法学者在应予探索的各个法律秩序之间进行明智的选择时,他应当高度依靠经验与鉴别力”。 [18]
  至于建立体系,作者告诉我们,“整个比较法体系,还有对特殊问题的比较研究,都根本不能避免发展自己的体系和自己的体系的概念。这个体系必须是松散的,从而能够在一些宽广的大概念之下,把那些虽然是异质的、但在功能上是可以比较的制度都包括在其中”。 [19]“因为比较法采取功能的观点,着重注意那些常常潜伏在本国制度的概念背后逃避人们视线的生活现象。因此比较法就产生了一个由功能综合构成的体系,它的各种概念表明生活事实给法律——具有同样社会、经济前提的一切法律——提出的各种法律课题;对此,这些概念带来了种种的解决办法——这些解决办法或者只是在法律技术上不同,也可能在实体上不同,但是在实质的根据上却是互相关联的,在这种关联上可以进行比较和相互较量一番”。 [20]


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