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或许多余的追问——读《比较法总论》

  再来看二者的继受。正如保尔•科沙克尔所指出的,“法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力的地位,而这种强有力地位又复以该法律乃属强大政治力量及其文化至少还生机盎然和记忆犹存”。 [7]不仅如此,某国法如能被广泛继受,其本身的质量也是不可忽略的因素。法国法和英国法便是如此。就法国法的继受而言,作者指出,“不只是法兰西帝国的政治力量,不只是法兰西文化的思想影响对于法律继受是决定性的,《法国民法典》本身同样也颇有功劳。……该法典的巨大影响力,其思想上的权威鼓动作用和声望都同样不能忽略,《法国民法典》在世界上的传播亦得力于它出色独特的语言形式和富有弹性及变通灵活的表述,总之,终究也得力于它的质量”。 [8]论及英国普通法的继受,作者认为,“现今世界上,有近三分之一的人生活在其法律制度不同程度受到过普通法影响的地区。英国曾是世界上最大的殖民宗主国,上述结果正是这一事实的遗产。……这些国家的法律,不仅是实体法,而且也包括程序法、法院组织、法律职业的结构和整个法律思想与思维风格,仍保留着普通法的法律思想、制度和方法的强烈影响”。 [9]
  最后,我们似有必要看到二者的发展趋势。按照作者的观点,“制定法在欧洲大陆占据对优势的时代已经过去了;反过来,普通法那里为着法律统一的合理化和简化而使用立法的趋势正在增加。在欧洲大陆,法律由法官加以发展并且——随之而来的是——归纳法的、解决问题导向的思想方式日益传播开来;反过来,普通法正关注以下需要:即把法官所发展起来的规则形成系统的条理,以使这些规则易于了解和掌握。因此有理由相信,普通法与大陆法虽然从相反的基点出发,但它们正在逐渐接近,这甚至包括它们的法律方法与技术”。 [10]这也正是现今在两大法系之间正在悄然发生着的事实——这一事实或许也对我们有着些许的启示。 [11]
  (二)比较的目的
  正如本文伊始所说,认识可以溯源于比较。我同意这样的观点:比较法的目的之一,恰恰就是认识。“如果我们所理解的法学不仅是关于本国的法律、法律原则、‘规则’和‘准则’的解释学,而且还包括有关防止和解决社会冲突的模式的探索的话,那么很清楚,比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广阔的解决模式”。 [12]法国法和英国法之所以会形成各自独特的性格,很大程度上是因为他们能够以比较的视角,将本国之外的模式与本国国内的模式进行较好的融合和发展。


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