“公法”与“公法文化”
梁治平
【全文】
乌尔比安(公元三世纪之罗马大法学家)是这样论说公法和私法的关系的：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”(黄风译《民法大全选译•正义和法》)后人区分公法与私法，有主体说、利益说、关系说等等，标准虽不尽同，但是以之为法的固有分类和基本范畴却是共同的。事实上，直到本世纪以前，这种局面从不曾遇到过挑战。因此，说公法和私法的分类是西方法律学上一大传统，并不为过。私法早在古罗马时代就已经高度发达、蔚为大观，这是不争的事实。至于公法，一般的看法是，至十九世纪以前，法的这一固有领域完全不能与私法相提并论。关于这一点，人们只须回顾一下
宪法和行政法(它们被认为是公法中最具典型意义的部分)的近代起源就十分清楚了。解释这一现象的一个现成理由是，在广泛的政治自由和民主得以实现以前，无论是在学说层面还是在制度层面，公法想要获得如私法一样的发展都是不可想象的。所以，在比如古罗马，公法和私法这种分类的提出，与其说有助于法律的这两个领域的平衡发展，倒不如说更多是单方面确立了私法的合法性。换言之，在当时的帝国政制之下，私法的繁荣至少在一定程度上是以公法的受到抑制为前提的。上述解释固然有一定的说服力，但尚不能令我们完全满意。公法的发达确实只是“近代”的事情，但是公法毕竟早已存在。如果写一部“公法史”，我们将怎样处理其中的联接与断裂？按照上述解释，人们很容易得出这样的结论，即公法纯是近代的产物。比如，一部比较法名著就把公法视为十八世纪自然法学派独有的贡献。正是由于这个学派的努力，人们才开始承认“法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上”(勒内•达维德：《当代主要法律体系》§46)。然而这是一种令人怀疑的说法。难道在西方历史上，统治者与被统治者之间的关系完全不受法的约束？难道在十八世纪以前的千百年里，不曾有人从法律上对这种关系给出这样或那样的说明？如果真是这样，我们将怎样理解公法在“近代”的不可思议的和突然的崛起，又如何解释贯穿于各个民族国家公法原则中显见的统一性？相反，如果不是这样，那我们就要问：那段漫长得多的历史究竟是怎样的，其间是否有某种对于后来发展具有建构意义的因素，倘若有，表现在哪里，以及，重述这段历史意义何在，等等。毫无疑问，这是一个大题目，甚至是一个迄今很少有人全面而系统地探究过的大题目。不过，也有一些可以注意的尝试。比如E.S.Corwin讨论美国宪法的思想背景，就不只限于我们比较熟悉的若干英美名人，而是经由十二、十三世纪的神学家、法律家，上溯到希腊罗马的悲剧作者、哲学家和法学家。另一些人讨论所谓宪政的宗教渊源(如C.J.Friedrich)或者宪政的中古前驱(如RW.Carstens)也都有意打通古今。在这方面，比较晚出而又颇为系统的一部书是H.J.伯尔曼的《法律与革命》。这部主要讨论十一至十三世纪之间欧洲法律发展的巨著以“西方法律传统的形成”为副标题。这一点很能够表明作者所持法律理论的独特性。且不论这种理论的意义何在，作者既然坚持使用“西方”的统一概念，且由十一世纪入手去探寻近代法律的起源，他实际上就我们上面提出的问题提供了某种答案。下面就按照《法律与革命》一书有关章节的结构安排简述这段历史。
