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论建筑物区分所有权的构成(上)——兼议《物权法》第70条的规定

  至此,关于区分所有权含义的新一元论说,经学者吉沃尔(Givord)的极力阐发而得以完全形成。这就是:建筑物区分所有权即指区分所有人就区分所有建筑物“享益部分”享有的权利,由被分割的建筑物专有部分上成立的排他性所有权与在共用部分上成立的受限制的(共有的)享有权构成 [37]。但同时此项权利是成立于享益部分上的单一权利。它虽由具有互不可分关系的专有部分和共用部分构成,但“享益部分”是其成立基础,从而它仅为一个权利。在享益部分上成立的这一权利,作为法国民法上的财产权,乃是一项全新的“新型物权”(droit reel de type nouveau) [38]。
  4.三元论说
  此说为德国美因兹(Mainz)大学著名教授贝尔曼(J•Bärmann)倡导,又称“最广义区分所有权说”。认为建筑物区分所有权系由区分所有建筑物专有部分所有权,共用部分持分权,以及因共同关系所生的成员权构成。其中,专有部分所有权(专有权)又称特别所有权(Sondereigentum),共用部分持分权又称共有权(Miteigentum),因共同关系所生的成员权又称社员权(Mitgliedschaftsrecht)。此三者形成一不可分离而具有物权法性(Sachenrechtlich)和人法性(Personrechtlich)的特别权利——“共同的空间所有权”(Gemeines Raumeigentum) [39]。
  三元论说得到日本学者丸山英气、台湾学者戴东雄等人的积极支持。丸山英气在其所著的《现代不动产法论》一书与《区分所有权的构成》一文中即说,作为制度的区分所有,应解为对专有部分的所有权、对共用部分的共有持分(包含对基地的共有持分),以及成员权的三位一体的复合物权。而且,该成员权自身亦具有物权效力 [40]。另外,值得提到的是,丸山英气赞同的此三元论说,在1983年日本修改建筑物区分所有权法的前后的较长时期里,一直被作为立法论和解释论加以提倡 [41];戴东雄认为,欲有效处理区分所有权人间的复杂关系,只有将建筑物区分所有权的意义界定为专有所有权、共有所有权与成员权,始能竟其功 [42]。
  在实定法上,三元论说被德国现行《住宅所有权法》全盘采纳。依德国该法,区分所有权乃由三部分构成:(1)供居住或供其他用途(尤其是供营业或办公用途)的建筑物空间上设立的专有所有权;(2)在共用部分上成立的共有所有权;(3)基于专有部分与共用部分不可分离而产生的共同所有人的成员权。而且,由这三部分构成的该住宅所有权是一种特别权利,其虽可为处分或继承的标的,但应将专有所有权、共有所有权及成员权三要素视为一体为之。区分所有人不得保留专有部分所有权而抵押其共有所有权持分,也不得保留成员权而转让专有部分所有权和共有所有权持分。受让区分所有权时,必须同时取得专有部分所有权、共有所有权持分及成员权三种权利 [43]。
  三、对各种学说的考量与比较
  (一)关于一元论说中的“专有权说”
  该说将建筑物区分所有权解为区分所有权人对专有部分享有的所有权,其不足可以由以下几点得到说明。
  其一,利益衡量与价值判断。近现代民法解释学,在各种解释学方法之外辅之以利益衡量和价值判断。对各区分所有人的利益进行衡量和价值判断,可以断言,将建筑物区分所有权解为专有所有权(专有权),对各区分所有人(业主)将显然重大不利。因为,如果区分所有人仅享有专有部分的专有所有权,那么他就无权使用建筑物的共用部分,无权参与建筑物的管理、维护,以及建筑物毁损时的修缮、重建等对其有利害关系的各种管理活动。由于区分所有建筑物专有部分与共用部分的一体不可分割性,无权使用共用部分,必然导致无法使用专有部分。而区分所有权人无权参与区分所有建筑物的修缮、维护等管理活动,则必然导致由区分所有人以外的人或组织进行管理。毫无疑义,这显然不如由区分所有权人组成管理团体,从区分所有权人自身的利益出发而加以管理,更有利于区分所有权人的利益。


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