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当下中国宪法司法化的路径与方法

(10) 全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》。
(11)详见1994年1月13日《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》、1999年8月16日《最高人民法院行政审判庭对<关于审理公证行政案件中适用法规问题的请示>的答复》、2001年2月1日《最高人民法院关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》、2003年6月23日《最高人民法院对<关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请求>的答复》。参见中国法制出版社编:《最高人民法院、最高人民检察院司法解释与请示答复》(行政·国家赔偿卷),中国法制出版社2006年版,第311、321、327、330页。
(12)在实践中,法院在不一致或者相冲突的上下位法之间作出选择时,往往不在裁判文书中说明选择适用的理由(参见孔祥俊著:《司法理念与裁判方法》,法律出版社2005年版,第101页)。尽管这种回避下位法效力问题的做法既维护了法制的统一,又使法官个人的职业安全有保障,但这种方式也存在缺陷,即在判决书的论证推理方面显得不够完整(参见王磊:《法官对法律适用的选择权》,载《法学》2004年第4期,第126页)。直接适用上位法,不对下位法进行评论,即不说明判决的理由,法官在争讼的双方对适用的法律存在不同主张的时候不说明理由地采纳一种主张而拒绝另一种主张的做法是武断的,任何武断而不说理的判决都有违司法判决的应有品格——以理服人,并侵犯了当事人的程序权利(参见周永坤:《论法官查找法律的权力》,载《法学》2004年第4期,第118页)。
(13)对此,有学者认为“实际上,法律(包括基本法律和一般法律)是否符合宪法的问题已经被排除在立法法规定的合宪性审查的范围之外。”详见季卫东:《再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈》,载《开放时代》2003年第5期。
【参考文献】[1] 参见强世功:《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》,载《中国社会科学》2003年第2期。 
  [2] 例如,沈岿:《宪法统治时代的开始?——“宪法司法化第一案”存疑》,载张庆福主编:《宪政论丛》(第3卷),法律出版社2003年2月版,第551页。 
  [3] 例如,翟小波:《代议机关至上,还是司法化?》,载《中外法学》2006年第4期。 
  [4] [法]勒内·达维德著:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第109页。 
  [5] 韩忠谟著:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第93页。 
  [6] 参见2004年5月18日最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,载《最高人民法院公报》2004年第6期。 
  [7] 参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第132页。 
  [8] 郭卫华主编:《“找法”与 “造法”——法官适用法律的方法》,法律出版社2005年版,第137页。  
  [9] [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第217 页。 
  [10] 苏永钦著:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第161页。 
  [11] 载《最高人民法院公报》1988年第2期。 
  [12] 载《最高人民法院公报》2000年第6期。 
  [13] 载《最高人民法院公报》2001年第5期。 
  [14] 梁慧星:《少女失学何须宪法断案——宪法司法化的冷思考》,载《法学天地》2002年第4期。 
  [15] 参见山东省高级人民法院(1999)鲁民终字第258号民事判决书,载山东省高级人民法院编:《人民法院优秀裁判文书选》(山东·2002年卷),人民法院出版社2003年版,第166页 
  [16] 徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第341页。 
  [17] 陈金钊等著:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第171页。 
  [18] 董皞:《论法律适用中的法律解释权》,载《法商研究》1998年第6期。 
  [19]《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第76页。 
  [20] 胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第294页。 
  [21] 王振民著:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第302、303页。 
  [22] 王振民著:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第307-308页。 
  [23] 张千帆著:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第183页。 
  [24] 李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第250页。 
  [25] 参见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第269页。 
  [26] 韩大元、张翔:《试论宪法解释的界限》,《法学评论》2001年第1期。 
  [27] 参见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第271页。 
  [28] 参见周伟:《宪法解释中学说解释、历史解释和先例解释方法研究》,载《南京师大学报(社会科学版)》第2005年3期。 
  [29] 韩大元、张翔:《试论宪法解释的客观性与主观性》,载《法律科学》1999年第6期。 
  [30] [日]中野目善则:《宪法解释方法》,金玄武译,载韩大元等著:《现代宪法解释基本理论》,中国民主法制出版社2006年版,第482页。 
  [31] 参见范进学著:《宪法解释的理论建构》,山东人民出版社2004年版,第68页。 
  [32] 参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第176页。 
  [33] 韩大元、张翔:《试论宪法解释的客观性与主观性》,载《法律科学》1999年第6期。 
  [34] 韩大元、张翔:《试论宪法解释的界限》,载《法学评论》2001年第1期。 
  [35] [日]中野目善则:《宪法解释方法》,金玄武译,载韩大元等著:《现代宪法解释基本理论》,中国民主法制出版社2006年版,第475页。 
  [36] 韩大元、张翔:《试论宪法解释的界限》,载《法学评论》2001年第1期。 
  [37] [日]中野目善则:《宪法解释方法》,金玄武译,载韩大元等著:《现代宪法解释基本理论》,中国民主法制出版社2006年版,第476页。 
  [38] 王磊著:《选择宪法》,北京大学出版社2003年版,第36页。 
  [39] 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年修订第3版,第1157、1514、1504页。 
  [40] 刘连泰:《我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述》,载《法学研究》1996年第6期,第14页。 
  [41] 最高人民法院研究室编:《最高人民法院司法解释》(2005年卷),法律出版社2006年版,第340页。 
  [42] 参见强世功:《谁来解释宪法——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》,载《中外法学》2003年第5期,第532-533页。 
  [43] 参见强世功:《谁来解释宪法——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》,载《中外法学》2003年第5期,第529页。 
  [44] 韩大元:《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》,载《政法论坛》2003年第2期。 


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