我们主张，法院在合宪解释适用
宪法时不必将
宪法作为裁判依据而引用。当然，理由不是因为“适用”与“引用”两个词含义不同，也不是因为最高人民法院过去有“适用而不引用”的规定，而是因为在合宪解释中法院是适用
宪法来解释相关法律条款，这时
宪法的作用是解释法律，
宪法只是作为解释的依据，而最终要作为裁判的依据还是法律，所以法院在判决主文部分最终援引法律依据时可以不必引用有关
宪法条款，只要引用有关法律条款即可。
2．合宪解释适用
宪法应当在裁判说理部分引用
宪法条款
法院进行了合宪解释而不要在判决主文部分最终援引法律依据时引用有关
宪法条款，并不是在整个裁判文书中都不引用
宪法条款，而是要在裁判说理部分引用
宪法条款。
应当说，法院在裁判文书中的说理部分将适用
宪法解释法律的过程公开叙述出来并公开引用
宪法条款是审判公开原则的要求。审判公开是法院裁判案件的基本原则和法定要求，而适用法律公开、说理公开、说理依据公开则是审判公开的基本要求和应有内容。正如有位学者所指出的：“如果允许审判人员适用法律而不引用，那就意味着默许人民法院不宣示理由而为判决，最终必然导致法律神秘主义。法律适用过程的公开是司法公开的应有之义。”[40]
在法院裁判文书的说理部分引用
宪法条款，也可以说是近些年来最高人民法院关于裁判文书制作的要求。2005年11月4日
最高人民法院颁发的《法官行为规范（试行）》在第五部分“文书制作”中第
52条明确对“法律条文的引用”作了规定：“（一）在裁判理由部分应当视情况尽可能引用法律条款原文；说理中涉及多个争议问题的，应当一论一引；在判决主文理由部分最终援引法律依据时，只引用法律条款序号；（二）一般法和特别法都有规定的，应当引用特别法；（三）既有原则性法律条文又有具体法律条文时，应当引用具体法律条文。”[41] 也就是说，最高人民法院明确要求法院在制作裁判文书时在裁判理由部分应当引用法律条款原文。法院进行合宪解释，适用
宪法对法律进行解释，显然属于裁判说理的内容，为此法官们自然应当在裁判理由部分明确引用
宪法条款原文。
有学者认为，当法院所面对的争议在部门法上有规定但这种规定不明确，或者出现了
宪法上的抽象规定与部门法上的具体规定之间仿佛存在不一致这样的“疑难案件”时，出于明确权利义务关系的需要，出于理解部门法的需要，可以在援引部门法的同时援引
宪法来弥补部门法的不足或者援引
宪法来扩充对部门法的理解。在此，
宪法不是作为一个单独的法律渊源来援引，而是作为理解部门法的一种手段而出现的。
宪法不是作为法律权威来援引的，而是作为法律解释过程中所必须考虑的，
宪法的作用在于法律推理和法律解释，而不是简单地作为法律渊源来援引。[42] 对此，笔者十分赞同。但该学者似乎主张在判决主文部分最终援引法律依据时援引宪法，[43] 笔者则不敢苟同。
（四）在进行合宪解释时发现法律违宪怎么办？
显然，法官不能对明显违宪的法律进行合宪解释。为此，法官在进行合宪解释之前，首先必须对将要解释和适用的法律进行合宪判断，然后才能运用合宪解释的方法进行合宪解释。当然，法官在进行合宪判断时应尽可能采用“合宪性推定原则”，“当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断”，因为“在
宪法解释过程中对法律或行为进行违宪判断的实质是对通过法律所体现的国民意志的重新判断，应基于尽可能尊重民意的前提下谨慎地做出判断。”[44]
然而，违宪的法律总是存在的。如果人民法院的法官在进行合宪判断、合宪解释的过程中发现需要解释的法律明显违宪，怎么办？
1989年我国《
行政诉讼法》间接地赋予了人民法院在适用法律时的选择适用权，即可以不适用违法的规章。《
行政诉讼法》第
53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”对此，《关于<
中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》解释为“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”⑩ 也就是说，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以不参照、不适用。有学者把人民法院这种对行政规章的“灵活处理”概括为人民法院的“规章选择权”。[45] 后来，最高人民法院对人民法院在适用法律中的选择适用权作了进一步的发展。1993年3月11日，最高人民法院在发给福建省高级人民法院的复函中指出：“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”[46] 此后，最高人民法院在一系列的批复中再三强调：地方政府规章与行政法规不一致，应适用行政法规；地方性法规的规定与行政法规的规定不一致时，人民法院应当选择适用行政法规。⑾ 2004年5月18日最高人民法院印发各级法院“参照执行”而具有“准司法解释”性质[47] 的《
关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》进一步指出：“调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照《
立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。” “下位法不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。” “冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依照《
立法法》规定的程序逐级送请有关机关裁决。”[48]
按照目前最高人民法院的意见，对于能够确定下位法不符合上位法的，人民法院虽然不能宣布下位法违法，但在适用法律时可以直接选择适用上位法。⑿ 那么，法院在进行合宪解释时发现法律明显违宪，能否在不宣布法律违宪的情况下不适用法律而直接适用
宪法呢？
有学者主张，“如果说
宪法赋予了人民法院的‘审判权’隐含了解决‘下位法’与‘上位法’相冲突的‘法律选择权’，那么它必然隐含了违宪审查权，即对违宪的法律或法规进行审查”。“如果说人民法院具有法律选择权，那就意味着人民法院首先要对法律法规的合宪性问题进行审查，如果符合
宪法就要按照诉讼法的规定遵照执行，如果不符合
宪法或与
宪法抵触，那么就应当选择不予适用。”“因为人民法院的法律选择权仅仅意味着法院在面对‘下位法’与‘上位法’冲突时，仅仅有权选择不适用‘下位法’，但是不能在一般意义上否定该法律的效力”，“人民法院在行使审判权的过程中，如果遇到违宪问题也只能行使法律选择权，对于那些违宪的法律采取不予适用，即在具体案件中否定该法律的实质效力，而不否定其基于立法程序所产生的形式上的效力或者对其他机构的效力。”“最高人民法院在个案中否定了该法律法规的实质效力之后，应当向全国人大及其常委会提出对相关法律或者法规进行违宪审查的动议，由全国人大及其常委会就相关的问题进行审议，从而做出修改法律的决定或者否定相关法规的决定。”[49]
