与只有注册商标持有人才能在工商部门申请驰名商标的情形不同，9未经注册的商标也可能被认定为驰名商标。法律通常允许厂商使用未注册的商标（前提是不侵犯他人的注册商标以及适用的不是必须使用注册商标的商品），这就意味着经由厂商的努力，该商标有可能“驰名”，法院或商标品审委员会对此加以确认，可谓顺理成章。在福州维他龙公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会案中，无论是商标评审委员会、还是两审法院都认为，虽然厦门惠尔康公司未注册“惠尔康”商标，但其为该商标做了大量的、各类型的广告宣传。“惠尔康”作为该公司的产品品牌，符合驰名商标的认定条件。10
不过，未注册商标与驰名商标的关系问题并不简单。具体而言，其一，由于未注册商标（事实上的商标）不受地域的限制，因而一旦要证明其“驰名”时，究竟是在中国驰名，抑或在除中国以外的国家或地区驰名，还是在全世界驰名，颇成问题。北美自由贸易区协定第1708条规定，在确认某个商标是否驰名时，应考虑有关领域的公众对该商标的知晓程度，包括在一国地域内通过宣传促销而使公众知晓的程度。但贸易区的成员国不应要求该商标在与有关商品或服务有正常联系的公众之外也具有知名度。11鉴于此，采取（注册国）国内标准是可行的。12
其二，接下来的问题是，如果未注册的商标成为了驰名商标，如何协调其与相同或近似的注册商标的关系？这个问题可以进一步细化为“未注册驰名商标与之后申请注册的相同或近似商标的关系”和“未注册驰名商标与此前已经注册的相同或近似商标的关系”两个问题。对此，郑成思教授很早就在诠释巴黎公约第6条之二13时指出：
“应受到特别保护的驰名商标，不仅是注册商标，即使未注册的，也同样受特别保护。就是说，按照特别保护的要求，未注册的驰名商标，可以阻止与其相同或近似的商标获得注册。至于撤销已注册的与驰名商标相同或近似的商标，则要依不同情况而定。如果它的注册不是以欺诈手段获得的，也不是用于欺诈目的，那么驰名商标所有人只有在其注册后5年内对它的注册提出争议，才可以予以撤销；如果争议是在其取得注册5年之后提出的，则不能再撤销了。如果该商标属于‘非善意注册’，即采取了欺骗手段，或使用于欺骗目的，那就不论驰名商标所有人何时提出争议，都将予以撤销。”
“在这个问题上要注意的是，只有当某个商标与驰名商标相同或相似，而所标示的商品又与驰名商标所标示的商品属于同一类时，各成员国才有义务不给予注册。如果申请注册的商标虽与驰名商标相同，但是用于不同商品，同时该驰名商标也没有作为‘防御商标’取得注册，那么该相同商标的注册申请就不应被拒绝。只是在Trips中，这种保护才扩大到不同商品。……目前多数国家的
商标法并不保护‘防御商标’。” 14
此外，当年欧共体商标条例第8条在重申巴黎公约保护驰名商标原则的同时，还特别加了一款：“如果某商标已在欧共体内驰名，则在其后的相同或近似标识即使申请在不类似的商品或服务上注册，也应被驳回。”原因是，后一商标如果在其他商品或服务上取得注册，仍可能误导消费者认为该商标所有人提供的商品或服务来源于驰名商标的所有人。15该条虽未特别提及未注册的驰名商标，但很明显，该条是指向将来的，驰名商标被认定为驰名之前已经注册的商标不在被驳回之列。基于《商标法》（2002）第九条保护“在先权利“的精神，笔者以为，先注册的商标在其核准使用的商品或服务类别范围内，将有效防范后起之秀的驰名商标的“进犯”。不过，如果该注册商标权利人滥用权利，故意以引人误导的方式使用其商标，则驰名商标权利人可以基于“不正当竞争”寻求救济。
在司法认定驰名商标渐成一种许多企业眼中的“捷径”的同时，又传来了法院撤销由工商部门认定的驰名商标的消息。162005年12月1日，北京市高级人民法院终审宣判，撤销北京市一中院的行政判决，撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）对杭州民生药业集团“21金维他”驰名商标的认定，并由商评委重新进行裁定。本案的原告江西巨元医药生物工程有限公司于2000年注册了“21金维他及图形”保健品商标。而杭州民生则早在1987年就注册了西药商标“21金维他”。2002年，杭州民生以商标近似和侵权为由，向商评委提出撤销江西巨元的商标，同时请求认定自己的“21金维他”为中国驰名商标。2004年6月，商评委裁定撤销了“21金维他及图形”商标，并认定杭州民生的“21金维他”为中国驰名商标。江西巨元不服此裁决并将商评委告到北京一中院。2005年4月，北京一中院做出一审判决，撤销了商评委的裁定，同时也撤销了巨元公司的“21金维他及图形”商标。为此，商评委、杭州民生和江西巨元同时向北京市高级人民法院提起了上诉。北京高院经审理后认为，两个商标从其功能、用途到生产部门、销售渠道和消费对象都具有较为显著的区别，两商标的使用商品也不是类似商品。而商评委对杭州民生驰名商标的裁定证据不足，不予支持。江西巨元可以继续合法使用“21金维他及图形”注册商标。有评论认为，此案成为中国首起通过行政诉讼撤销驰名商标的案件，同时也是中国商标领域具有跨时代意义的标志性案件，这意味着不是国家工商总局商标局和商评委的认定，而是人民法院的判决才是终局的结论。
二、“驰名商标”与“中国名牌”之辨
