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间接歧视的悖论及其破解

  3•“平权措施”的原则
  公平和效益是实施“平权措施”的基础,在化解间接歧视时,兼顾公平与效益,确保二者的平衡,可以采用如下原则来予以实现:
  第一,保护弱者原则。国际人权法的宗旨是为了实现“法律面前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。”实践中,最容易受到不公平对待的往往是处于弱势的少数群体,他们更需要公权力或法律的帮助才能站在同优势群体一样的起点去获得他们应有的权利,而间接歧视最易使弱视群体因表面上公平的对待而遭到实质上的歧视。例如,前例中Meiorin作为女性参与统一标准的体能测试,由于女性先天生理的特征就必然使她与男性相比而很难合格,但如果能考虑到女性的先天的弱势而给予适当的补救措施,有利于让作为弱势群体的女性可以与男性一样享有同等的机会。在我国,对下岗工人、残疾人、妇女儿童等弱势群体也应为实现其诸如受教育权、就业权等的权利,应将此项原则作为价值取向,对弱者采取利益倾斜的方式,使之得到实质平等。
  第二,歧视救济原则。歧视救济是“平权措施”的目的和任务。间接歧视不加区分的“平等”对待破坏了多元社会的平等,这决定了恢复平等状态的方法与解决直接歧视的方法的不同。解决直接歧视的方法可能在某些时候是被动的、消极地,譬如删除存有歧视的条款,停止歧视的行为。而解决间接歧视的途径是基于间接歧视自身的特点,这就决定了它应该是积极主动的,也决定了救济手段的重要性,也决定了“善意歧视”以及“平权措施”这种矫枉过正的方法是救济的必然路径。采取“平权措施”的目的是为了防止看似中立而使一部分弱势群体的权利遭受损害的间接歧视,那么在措施设立之初,应重新平衡各方利益,结合歧视的来源、表现和后果来确定救济机关、救济对象、救济手段和方式。
  第三,动态平衡原则。为了实现机会平等而采取的“平权措施”应将社会正义作为价值取向,尤其须主张分配正义,制定客观、有效,以维护社会的公平为宗旨的分配原则。“平权措施”应该具有一定的张力,不能从一个极端走向另一个极端,顾此失彼,平衡点的把握至关重要。就像1974年美国加州大学医学院在招收学生时,设立特别入学者选考制度,以确定“配额”的方式硬性规定每次必须招收16名少数人种的学生,就属于缺乏张力或弹性的“平权措施”因而引起了“反向歧视”,而哈佛大学只是将招收少数人种的学生作为实现多样化的一个考虑因素则避免了触及歧视的雷区。另外,“平权措施”还应因时而变。基于“平权措施”的目的,决定了它应当是某一时期(temporary induration)为实现社会成员的公平而采取的补救措施。因此,当目的实现后就应终止措施,以免导致不公平。例如,《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条第一项表示:“缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施,不得视为本公约所指的歧视,……这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到后,停止使用”。总之,在采取“平权措施”时,必须以动态的标准来衡量、取舍,做到“时移事异”,而不能以僵硬不变的标准来对待,当该措施能够使歧视自然消除即可终止。


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