|
三、悖论的破解
在前述Meiorin案中，上诉法院就提出，如果允许Meiorin胜诉，那就会出现反向歧视。例如专门给女性设定一个相对较低的测试标准，就有可能对那些虽然没能达到男子的测试标准，但已达到女子测试标准的那一部分男性的歧视。针对上诉法院的意见，最高法院法官Mclachlin•J说，平等的实质是每一个人能够依其特点、能力和境况被同等对待。真正的平等要求依不同的情况而有所变通。例如，对能够安全而有效地执行任务的女性采用的不同于男性的有氧运动能力测试标准并不构成对男性的歧视。上诉法院与最高法院对反向歧视认识的不同，反映出了二者在破解间接歧视的悖论的不同态度。笔者认为：
1•“平权措施”是解决间接歧视的关键
“平权措施”是基于弱势群体在过去、现在和将来曾经遭受或可能遭受不公平的待遇，或为实现社会多元化而对他们采取的特殊保护措施。基于此措施的出发点，弱势群体也不必为此而心有戚戚，毕竟某些差别是客观的，而解决差别的办法是主观的。女权主义者关于男女退休年龄差异的诟病，结果使妇女陷入了进退两难的境地。实际上，追求“一视同仁”的平等的结果反而使自己失去了某些权利。在美国，激进主义者和传统的自由主义者对于如何解决间接歧视形成了两派意见，前者认为需要采取具有种族意识(race conscious)的“平权措施”，后者则认为应该保持不论肤色(color-blind)的“平等保护”。二者所追求的目标都是平等，只是实现平等的路径不同，但由此而引出了对“平权措施”的争论。主张具有种族意识者希望通过对少数种族的特别保护，让社会来分担他们的劣势以实现平等；主张不论肤色进行平等保护者认为，一个不论肤色的平等社会，不应该基于肤色、性别等原因而雇用某人，否则就会出现类似于以前的优先录用白人一样的错误。再者，假如在过去以与道德上不相关的特征(仅仅因为他们是黑人)为由对黑人采用了不公正的待遇，那么现在我们仍然仅仅因为他们是黑人这种同样与道德无关的特征而给予他们优惠措施，这一样是有疑义的。另外，给予黑人以优惠待遇并不是因为他们是黑人，而是因为他们在过去曾经受到过不公正对待。那么，社会已经经历了长期的发展和对曾经的受害者给予了补偿，是否还有必要对其后代进行补偿？二者的争论反映出消除歧视是否采取“平权措施”的问题。
实际上，“平权措施”一方面是公权力化解利益集团矛盾斗争的结果，是各种利益的平衡器；另一方面，它也是为少数基于一视同仁的政策而权利受损的人重新找回权利的调节器。当然，如果它缺乏张力，缺乏弹性，就有可能导致在解决间接歧视和反向歧视问题上的“跷跷板”现象，而难以达到平衡。如果利益集团间矛盾的化解得当是社会的和谐的关键话，那么“平权措施”就可能是润滑剂。因此，“平权措施”是解决间接歧视与避免反向歧视的重要一环，把握好它内在的法理，以确立实施它的基本原则，是破解间接歧视悖论的关键。
2•“平权措施”的对象
“平权措施”的对象应该是弱势群体。在此问题上，大多数的人主张针对团体而非个人。自由主义者从三个方面论证了针对团体的理由。第一，从经济效率的角度看，如果某一部分人，因其所属团体的特征而受到不公正待遇，虽然这其中也有未遭到不公正对待的人，但在对他们进行补偿时，如果以个体为标准，就必须花上更多的金钱、时间和人力去调查，结果所有花费比就整个团体进行补偿还要多。与其这样，还不如补偿整个团体，但这在团体内部也许可能出现不公平现象。第二，某一个体遭到不公正待遇，其原因正是因他或她属于该团体。例如，当某一妇女符合应聘条件而仅仅因为是女性而被拒绝，那么她的遭遇传递出一个信号，即该职务拒绝所有妇女。第三，一个团体作为团体被歧视。例如过去针对黑人、犹太人和妇女的立法，它是将他们的团体作为歧视对象的。因此，笔者同意以团体为对象的“平权措施”。在Meiorin案中，上诉法院认为对Meiorin的测试情况只是个案，而非女性群体，因此，政府没有构成对Meiorin的歧视。最高法院否定了它的说法，认为一个违反常理的测试标准本身就构成了对妇女的歧视。实际上，Meiorin的遭遇就如上述第二个理由一样，虽然她是以个体出现，但该测试标准无视了整个女性不同于男性的生理特征。
|
