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间接歧视的悖论及其破解

  “良性歧视”给某些群体带来了能够与优势人群实现机会平等的可能,也给“平权措施”带来了尴尬。同时,它又惹恼了优势人群,让他们觉得也受到了歧视,因此他们提出了“反向歧视”(reverse discrimination)的概念。
  反向歧视是针对优势群体和多数人群的“歧视”,主要产生于为纠正对少数群体和弱势群体的歧视而制定的政策。“它是一种法律上的‘歧视’,不过和一般的歧视正好相反,它‘歧视’的不是少数群体或政治上的弱势群体,而正是制定法律政策的强势群体自己,其目的是补偿少数或弱势群体在历史上受到的歧视和不公待遇。”[6]上个世纪70年代, Bakke诉加利福尼亚大学董事会一案引发了对反向歧视的争议。原告Bakke是一位白人男性,他于1973年和1974年参加了加利福尼亚戴维斯分校医学院的入学考试,可是两次都未能被录取。Bakke发现,该医学院设立了特别入学者选考制度,即从学校的100个招生名额中划出16个名额给部分少数人群, 1973年是给“经济上、教育上没有机会的学生”, 1974年是给少数人种(黑人、墨西哥人、亚洲人、美洲印地安人)的学生。报考医学院,原本是根据学生的本科学习成绩(GPA)、统一考试(MCAT)成绩、推荐信、课外活动以及其他的数据,并通过面试来综合评分决定录取与否。而特别入学者选考制度则没有完全按照这一标准来评判,它另外设立了选考委员会,没有按照规定的本科分数线来决定,而是对上述少数人种给予了特别的照顾。事实上, Bakke在正常的考试制度下属于不及格,但他每一次考试的综合评分数都比通过特别考试制度入学的学生的平均分数高。基于此,Bakke以该校的特别入学者考试制度违反了合众国宪法第14修正案的平等保护条款、加州宪法条款,以及1964年民权法案第6编关于禁止人种差别的内容,向法院诉请自己的权利。[7]最后,最高法院以5 4的表决结果,判决加利福尼亚大学的特别
  入学者选考制度的“平权措施”违宪,也即承认了反向歧视的存在。[8]只是,法官认为,大学不能规定对某一种族的人予以特殊照顾,但可以在录取时将种族作为考虑的一个因素。这种两边讨好的判决结果显示了美国在采用平权措施以防止出现间接歧视方面的无奈。正如决定关键性一票的鲍威尔法官所说:立法史料早已明确了民权法案第6编的立法目的是,禁止利用公权力进行违反宪法平等保护条款的种族分类;平等保护条款当初的目的是解放奴隶,而以后发展为公权力行使过程中不问肤色(color-blind)对所有团体进行平等保护的普遍条款。种族的多样性只不过是大学可以考虑的一个因素而已,而不能无视保障个人权利的平等条款的限制。[9]德沃金将反向歧视之争形容为功利主义与理想主义之间的矛盾,他认为,从功利主义意义上看,一项政策如果能使社会的整体境况变好,尽管某些个人的福利下降了,但只要社会中“平均的或集体的福利水平得到了改善”,就应为合理的;从理想主义角度看,一项政策使“社会更公平,或者以某种其他方式更接近一个理性的社会、不管社会的平均福利是否得到改善”,也应是合理的。所以,“在个人对法律的平等保护的权利有时可能与一个理想的社会政策相冲突,”而不得不“承认平等作为一项政策和平等作为一项权利之间的区别。”但是,如果一项政策“服务于尊重社会所有成员都被当作平等的个人来对待的权利”,[10]那么它就是合理的。


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