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间接歧视的悖论及其破解

  评判一种规定、标准或实践是否构成间接歧视,关键在于如何评价它们的合法目的性和客观公正性。这里,合法目的性和客观公正性的判定可以用BFOQ来进行衡量,那么与此相联系的“善意要求”和“合理联系”就值得深究了。只要得出该职业特殊性要求是基于善意,同时,该要求与某一特殊职业有合理联系,那么,雇主就可免却间接歧视之虞。可以从以下三点来予以评判: (1)考量这种负担(imposition)和已经实施的负担所引出的不利结果、某种条件以及实际要求的性质和范围。这种负担一般是由雇主给他人造成的,某种条件和实际要求也是雇主提出的,例如,在食品加工厂,雇主要求所有雇员不得留胡须,以保证食品卫生,但这种要求就会给锡克族男雇员带来负担。根据该民族习俗,男子必须留胡须。在此,就要将此要求的性质以及将会涉及到的对象范围进行考量。(2)克服和减少这种不利后果的可行性考量。雇主因对某些人提出了要求,为这一部分人带来了负担。雇主是否考虑过克服和减少这种不利后果的途径,有无解决的可能。如前例中锡克族男子既要留胡须,又要戴头巾,如果某一锡克族男子要求获得一份食品加工员的职位,而雇主的要求是食品加工员必须剃胡须,戴工作帽,才能保证食品卫生和雇员的安全,别无它法。那么,此雇主的要求就可能被认定为是善意的和合理的。当然,如果雇主要求锡克族男子必须会说流利的英语,则对一个不会说流利英文的锡克族男子带来了不利后果,即会失去就业机会。但这种要求所带来的不利后果是完全可以克服和减少的,因为此项要求显然不是该职业的必备要件,所以可以认为该要求为非善意的和不合理的。(3)这种不利后果是否与有关当事人施加要求、规定条件和具体行动有必然联系。这里的有关当事人一般是指的雇主。许多情况下,雇主在确定某一职务要求时,会设定不止一个要求,如果某一怀孕女性为商场的营业员,根据该商场要求,所有营业员在工作时必须着统一的工作服,但该女青年因为怀孕后期的身体变化而无法穿工作服,只好着便装上班。事后,她被解雇了。如果仅仅基于此因,完全可以认为,该女青年被解雇的不利后果与雇主要求所有营业员着工作服有必然联系。但是,商场解雇该女青年的理由却是因其多次无故迟到早退。因此,该女青年便不能以商场要求统一着装给自己带来了不便,以致自己根本无法达到此要求为由来诉求自己的权利。
  为反对间接歧视,各国和地区在自己的立法和实践中作出了自己的努力。例如,香港《性别歧视条例》第5条规定,本条例适用的歧视
  (1)任何人如——
  (a)基于一名女性的性别而给予她差于他给予或会给予男性的待遇;或
  (b)对该女性施加一项要求或条件,虽然他同样地对或会对男性施加该项要求或条件,但——
   (i)女性能符合该项要求或条件的人数比例,远较男性能符合该项要求或条件的人数比例为小;
   (ii)他不能显示不论被施加该项要求或条件的人的性别为何,该项要求或条件是有理由支持的;及
   (iii)由于该女性不能符合该项要求或条件,以致该项要求或条件是对她不利的,
  即属在就本条例任何条文而言是有关的情况下,歧视该女性。
  条例中第一项第一款是指的直接歧视,第二款是间接歧视。在第二款中,列举了三种在表面看似中立的情况下的实质结果或条件,基于这三种结果或条件,即构成了对女性的歧视。在(ii)项中,表明了这种要求和条件要有正当合理性,即需要有充分的理由来支持这一项要求或条件。


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