从责任构成上予以否定的主要理由有三个：(1)我国台湾地区土林法院认为，包含于知情选择权中的“堕胎自由权”或“生育决定权”是否属于侵权法保护的自由权范畴，容有疑义。 [13]笔者认为，这一否定性理由是站不住脚的。从比较法的角度解释，
宪法和私法意义上的人身自由权包含了生育决定权和堕胎自由权，这是毋庸置疑的。以美国法为例，美国联邦最高法院于1973年创设了著名判例Roe v. Wade， [14]明确肯定了父母享有生育决定权和堕胎自由权。此后，美国许多州的法院认为，不存在任何一种公共政策能够正当化地剥夺父母选择是否终止妊娠的权利，也不存在任何一种政策可以正当化地剥夺父母请求侵权法上救济的损害赔偿请求权。 [15]“在侵权法领域，用错误出生诉讼来保护
宪法上的父母权利是一个逻辑发展的必然趋势”。 [16]由此可见，生育决定权和堕胎自由权是美国法上父母享有的重要
宪法性权利，作为具体化
宪法权利保护的侵权法，当然应将其纳入保护范围。在我国，情况更应是如此。在我国现行法上，“计划生育”是一项基本国策，公民既有选择是否生育的自由权，也有“计划”生育的
宪法义务（《
宪法》第
48条）。《
母婴保健法》第3章“孕产期保健”详细规定了孕产期经治医师的“注意义务”(duty of ease)，这既是医方承担侵权责任的法律依据，也是父母提起侵权之诉的请求权基础。所以，在我国现行法上，父母的生育决定权和堕胎自由权是受法律保护的一项人身自由权，医师负有不得侵害的义务，否则就要承担侵权责任。我国台湾地区法院之所以认为父母是否享有生育决定权和堕胎自由权“容有疑义”，应与其“
刑法”规定有“堕胎罪”密切相关。(2)认为医师违反产前诊断义务导致残疾儿的出生，对父母而言，并无损害；即使有损害，其损害也是难以计算的。如我国台湾地区士林法院认为：“基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为‘损害’。” [17]美国有判例认为：“当父母宣称其孩子不应出生时，要求法庭对其所遭受的损害予以计算，是根本不可能的”。 [18]笔者认为，这一否定性理由同样是站不住脚的。首先，就是否有损害的发生而言，无视残障儿父母的物质损害和精神痛苦而否定其请求权的观点是不“人道”的。不排除现实中有极个别人视残障为“正常”，甚至将其视为有利的生理现象，但“保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质”（我国《
母婴保健法》第
1条）毕竟是全社会的通行观念，不将残障儿的出生视为损害的观点在法律政策上是完全无法成立的。残疾人在法律上与非残疾人享有平等的地位与将孩子的残障出生视为损害是不同的两回事，不能用前者的法律理念来否定后者。如果残障不构成某种损害，那么优生优育观念及产前诊断工作也就完全成了多余之举，而这样的观点显然是不能被人接受的。其次，就损害是否可计算而言，正如有美国学者指出的，它更像是一个站不住脚的逃避性托辞。 [19]毋庸讳言，在此类诉讼中，对原告所遭受损害的评估对法官来说是一项较为艰巨的任务，但毫无疑问，这项任务尚未艰巨到根本不可能完成的地步。“金钱是万能的溶剂”，财产损害可以量化为金钱，精神损害同样可以量化为金钱，难道在此类诉讼中法官对原告所遭受损害的评估比对其他诉讼中的损害评估更为困难以至于不可能吗？回答当然是否定的。(3)认为残疾儿的出生或者说夫妇未能生出一个肢体健全的婴儿与医院的诊疗行为之间并无因果关系，“婴儿的残肢是先天性的，是胎儿发育自然形成的”。 [20]笔者认为，这一否定性理由也是站不住脚的。正如本文开篇所引案例的二审判决所指出的：“该医院的行为与损害结果之间有因果关系。正是由于该医院在发现或者怀疑胎儿异常后没有作进一步的产前诊断，提出终止妊娠的医学意见，致使夫妇俩未能及时发现胎儿肢体残缺，最终导致肢体残缺女婴的出生。”申言之，在医师违反产前诊断义务的侵权诉讼中，构成因果关系判断中“损害”的不是出生孩子的“残疾”本身，而是残疾孩子的“出生”。实际上，将出生孩子的残疾本身作为损害后果的观点，是误将医师违反产前诊断义务而导致的侵权责任等同于医疗事故责任。如果孩子残疾是由于医师的过失行为直接导致的，如开出处方要求孕妇服用某种具有致畸性的药物，则孩子的残疾与医师的过失行为之间存在直接的因果关系，医师应对孩子的残疾负侵权责任。但此种侵权责任是一种医疗事故责任，其构成因果关系判断的损害是孩子的残疾本身，而非残疾孩子的出生。所以，在构成因果关系判断的损害这一点上，医师违反产前诊断义务而导致的侵权责任与医疗事故责任具有本质的不同。如果误将医师违反产前诊断义务的侵权责任定性为医疗事故责任，则会导致医方通过医疗事故鉴定进而否定医疗事故构成的途径，成功抗辩和开脱自己应承担的侵权责任。而这不仅于法无据，而且对受害人而言是极不公平的。
