（四）提出问题
以上案件是一起非常典型的医师违反产前诊断义务被判承担侵权赔偿责任的案件。以1995年6月1日我国《
母婴保健法》开始实施为分水岭，随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高和国民优生优育观念的深入人心，这类医疗纠纷案件呈明显的上升趋势。
在比较法上，因医师违反产前诊断义务而引发的医疗纠纷被通称为“错误出生”(wrongful birth)。“错误出生”是美国法上的概念，提出至今已有近半个世纪的历史。在美国法上，比较早的见诸报道的涉及错误出生的典型案件是Gleitman v. Cosgrove案。 [1]在该案中，原告Sandra Gleitman在怀孕的第一个三月期（前三个月）中感染了风疹，她将这一情况告诉了其经治医师。但医师却错误地告知，她的病情对将来出生的婴儿不会产生任何影响。但不幸的是，Sandra分娩出的婴儿Jeffrey患上了严重的风疹综合症，视力、听力和语言能力都受到了严重损伤。Sandra诉称，如果医师正确地告知其生育风险，她将选择堕胎而不是生下先天残障的Jeffrey。 [2]严格来讲，“错误出生”是一个令人产生误解的不恰当术语，因为它会误导人们以为“出生”本身是“错误”的。然而，真正错误的不是出生，而是医师的过失医疗行为。为此，本文对“错误出生”概念弃之不用，而是结合我国现行法的规定，将其“本土化”概称为“医师违反产前诊断义务”。
我国法律首次明确规定医师产前诊断义务的是《
母婴保健法》第
17条和第
18条。该法第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”因此，在民法上如何看待和规制因医师违反产前诊断义务而引起的民事责任，理应引起理论界和实务界的广泛关注。本文试图在界定医师产前诊断义务的前提下，对医师违反产前诊断义务而引起的赔偿责任的若干问题作初步探讨，以期有益于司法实践中的纠纷解决和立法完善。
二、产前诊断义务
根据《
母婴保健法》第
1条规定，法律设置产前诊断义务的目的是“为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质”。母婴健康与提高出生人口素质之间具有密切的关联性。没有母亲的健康就难以保障胎儿和婴儿的健康，而没有胎儿的健康反过来又会危及怀胎母亲的健康，只有母亲、胎儿和婴儿的共同健康才能保障出生人口素质的提高。医师违反产前诊断义务的行为，不仅会直接害及母婴健康，而且还会间接累及出生人口素质的提高。因此，法律设置产前诊断义务对于提高人口素质、保障母婴健康来说，是非常必要的。
在法律传统上，法律义务可以区分为自我设定的义务和外部施加的义务， [3]即约定义务与法定义务。依此分类，
合同法上的义务为合同当事人自我设定的义务即约定义务，侵权法上的义务为法律强予施加的义务即法定义务。从义务的性质上看，产前诊断义务既属于约定义务，也属于法定义务，具有竞合性。一方面，在请求给予产前检查的孕妇与医师所在的医院之间具有医疗合同关系，因此，产前诊断义务应属于
合同法上的义务；另一方面，根据《
母婴保健法实施办法》第
4条的规定，公民享有母婴保健的知情选择权，这种权利属于绝对权，经治医师负有不得侵害的义务，因此，产前诊断义务又属于法定义务。产前诊断义务的竞合性质，决定了违反该义务的赔偿责任的请求权基础的竞合性（下文详述）。
