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犯罪构成之“模型”意义解析

NicholasBunnin、E.P.Tsui-James;燕宏远、韩民青:《当代英美哲学概论》,下册,社会科学文献出版社2002年版,第1011页。
有学者认为大陆法系国家犯罪构成是一个动态、开放的理论体系,并认为随着直接引用大陆法系犯罪构成体系以代替我国通说体系的呼声渐高,我国传统犯罪构成理论将受冲击。参见李宇先:《<犯罪构成要件理论>评介——我国传统犯罪构成理论将受到冲击》,《人民法院报》2004年4月14日。其实 ,如果单就犯罪构成要件开放与否这一点而得出大陆法系体系应取代我国通说体系是不成立的,因为,我国刑法中同样存在着开放的构成要件,即“由于立法者未能详尽地描述构成要件的各种要素,根据刑法规范对构成要件的字面规定,尚无法判断行为是否违法,还需要法官进行其他补充判断的构成要件。换言之,在行为违法性的判断上非自足的构成要件,就是开放的构成要件。”显然,我国刑法中,对于成立犯罪所必须的而又为法条中设立的构成要件所遗漏的要素而言,是需要法官补充的;而对于刑法虽然有规定,但是,却规定得过于模糊的构成要件要素而言,是需要法官解释的。这些经补充、经解释而形成的新的构成要件,有助于我们完整地判断行为的违法性,因而,也构成了开放的构成要件。参见前引,刘艳红书,第148页以下。
对通说构成体系以模型而阐释也可以看作是受新康德主义价值派影响。在新康德主义运动中,以弗莱堡学派(也称海德堡学派)为先锋。该学派的创始人文德尔班首次明确区分了“事实世界”与“价值世界”。模型与原型的提出,受事实-价值二元分离的影响。参见陈劲阳:《新康德主义与新古典犯罪论体系》,《当代法学》2004年11月(第18卷第6期,总第108期)。尽管新古典犯罪论体系的思维方式主要由新康德主义价值派的认识论所决定(因为其以价值和事实的严格区分为前提),但并不能因此认为犯罪构成模型论属于新古典犯罪论体系,如前面笔者一再强调的,事实、价值的区分只是产生模型、原型区分的思想渊源,并不能简单将二者等同,而且,我国通说体系是不承认递进式超法规判断的。
参见前引,刘艳红书,第382页。
参见前引,马丁.奥利弗书,第169页。
参见陈兴良:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,第41页以下。
英美法系国家的刑事辩护不同于我国。英美法系国家的刑事辩护分为三种:第一种,即“否认”构成犯罪的一个或多个因素(包括否认存在一种业已获得的构成要素所确定的事件的条件或状态,以及否认被告人触犯了犯罪的某一要素);第二种,即所谓的“证明适当”;第三种,即“辩解”(不同于“否认”和“证明适当”,辩解不用来证明被告人的行为在法律上没有错,而仅仅是提供理由说明被告人为何不应受惩罚,或者至少不该受到某种程度的惩罚)。参见道格拉斯.N.胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第291页以下。
参见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第217页。
当代德国哲学家尤根.哈贝马斯(Jurgen.Habermas)主张,社会应当鼓励发展和促进能滋养更大的理解和交往结构的社会行为,这才有可能增加在更大范围内考虑人类社会私利以外的需要的赞同意见。他发明的证明并实现此目标的理论即“交往行动理论”(又译“交往行为理论”)。这一理论的主要部分是企图解释——语言作为人类最普遍的属性,其自身就包含了促进广泛赞同的永久而普遍的特性。概言之,“交往行为”指倾向于产生理解和交往的行为,这也是现代世界基本的政治项目(参见前引马丁.奥利弗书,第188页)。因此现代社会的真正合理性的基础在于“交往合理性”,此种合理性以语言行为为基础,以交往过程中的相互理解和相互协调为基本机制、以达到交往共同体各主体间共同接受的合理目标为目的的交往合理性。以西方伦理思想发展史观之,从个人中心或主体性到交互主体原则的确立,具有重要的意义,从此,交往伦理学的基点不再是个体主体,而是交互主体。中心转换意味着一种理论的重建。参见龚群:《道德乌托邦的重建——哈贝马斯交往伦理思想研究》,商务印书馆2003年版,第27页以下。
陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,人民大学出版社2003年版,第107页。
作为权力的象征符号,法律(包括刑法)在普通大众的日常生活中主要不是用暴力手段,而是借助宣传教育(普法运动)、大众传媒和影视节目塑造的故事形象来掩盖自身矛盾、驱散疑虑进而树立权威的。参见冯象:《送法下乡与教鱼游泳》,载《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版。这类似于法国社会学家布迪厄曾阐述过的仪式化的权威——特别善于利用人们对其性质、效能和疆域的习惯性“误认” (meconnaissance)而赢得“承认”(reconnaissance)和自愿的服从。Pierre Bourdieu: Language and Symbolic Power, ed.J.B.Thompson,University Press of Harvard,1993,p.118.
德国法社会学家卢曼(Niklas Luhmann)认为,尽管法呈现出封闭型结构,却存在以封闭结构为前提的开放性——在规范层次是封闭的,在认知层面是开放的。所以存在“通过理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响,并把这些认识都转化成系统内部的因素并对变化了的规范关系进行相应的调整和改变”的可能性。参见季卫东:《宪政的新范式》,《读书》,2003年第12期;或参见曲阳:《卢曼<法社会学>评述》,《华东政法学院学报》,2001年第2期。


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