四．从原型到模型：“互动”的生成
如前所述，在现阶段国情条件下，对通说构成体系以模型进行阐释可以看作一种实用主义进路。[59]实用主义
刑法观对传统概念法学
刑法观是持批判态度的，它不夸大理性的功能，并不惟刑法典文字是瞻；与其说实用主义
刑法观看重成文的文字性记载，不如认为其更重视司法的实际运作，它并非一个体系，而是一场讨论、互动，并以此关照我国刑事司法，尝试着将刑事司法从概念法学的唯理论唯文本的禁锢下解放出来。[60]但是，持实用主义立场，往往是从手段－目的这一范式来思考问题的，而不断更新中的现代社会的基本成分，恰恰是在手段－目的的理性中被估计不足的。[61]
刑法条文中的模型静态存在，现实生活中的犯罪事实却千变万化，原型与模型的符合性判断（也即犯罪事实中被评价的要素与
刑法条文中的构成要件之间的比对）如何证成或曰更好完成？英美法系国家的犯罪识别体系及其特征对此问题不无启示。
有学者将英美法系国家的犯罪识别体系表述为双层次犯罪构成体系。双层次包括积极要件与消极要件相结合，实体要件与程序要件相结合，构成要件的法定化与超法规合法辩护共存。[62]这种实体与程序杂糅的犯罪构成体系中介入了诉讼要件，以合法抗辩事由为存在形态。[63]此种体系在认定犯罪的活动中引入了被告人及其辩护人的积极性，利用这一“民间司法资源”使得犯罪认定更注重个别正义的实现。[64]因此，尽管英美法系缺乏大陆法系那种十分精密的构成体系，但由于控辩双方在诉讼过程中的交互行为，[65]在庭审过程中的尽情发挥，而双方交互行为的直接目的就是最大程度地影响第三方——陪审团及法官的情绪和看法，其所阐述的辩护理由（含超法规事由），也即柔情天理，较之于规范内的硬性规定，显然更能打动人心。因此，无论我们在实体法上怎样构建模型（希冀此模型能体现
刑法目的、达成
刑法的任务，实现
刑法的价值诉求），无论任何形式的法律价值，却总要体现在法律程序的具体规则之中，而不可能是超然于法律规则之外的“彼岸世界”。[66] 所以，从原型到模型，必须经正当程序而“互动”的生成。模型总是在与原型的一次次比对中被不断加深认识，使其作为罪与非罪、此罪与彼罪的标准被不断强化，[67]在疑难案件（原型）的每一次处理过程中，在法官们、检察官们、刑法学者及律师们一次次穷尽犯罪构成模型可能意蕴的尝试中，犯罪构成本身作为国家
刑法预设的价值规范，在由事实构筑的运动场中逐渐舞动起来，并从中获得新生、延续生命，成为“活法”的一个真实注脚。
就现今国情而言，我们应当重视模型的意义。在事实与规范之间，在原型与模型之间，以刑法典上模型的意义比对原型 、将现实生活中的原型的新鲜信息注入模型予以理解、解释，使模型不断更新，以更新后的模型继续关照原型，以实现二者动态开放式的反馈、互动。[68]法治的当务之急，便是把那些不可能在刑事司法制度内提出或解决的纠纷（原型），通过学者们富有创造性的解释，以法律的语言特别是程序的比喻重构复述了，使其大体上符合刑法典本本上（也即模型）的规定、分类与想象，包括以解释填补刑事立法的“漏洞” 。唯此，才能维护整个体制的尊严，不致造成太大的震荡，使得刑事法律在生活中常例的失败，变成一个个孤立的“例外”而不及其余，杜绝联想。[69]
或许，将犯罪构成以“模型”进行理论阐释、意义解析，因其直观、形象的特征，看起来不那么动人，但“理论”的价值不在于其表述语言的抽象性或是否具有哲学话语的风格，而表现于其呈现和揭示对象意义的有效性和丰富性。[70]此为笔者对犯罪构成以“模型”进行理论阐释、意义解析时所奢求触及的
【注释】作者单位：西南财经大学法学院
《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1974年版，第217页。
参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，上编，中国法制出版社1999年版，第82页以下。
上世纪九十年代中期，有学者对犯罪构成以“模型”进行理解（参见冯亚东：《
刑法的哲学与伦理学》，天地出版社1996年版，第134页），循此基本思路，该学者认为注释刑法学应以
刑法条文中静态存在的模型意义上的犯罪与刑罚为研究对象，建构并最终形成了犯罪构成模型论的理论体系。参见冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》，《法学研究》2004年第1期。
王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年版，第49页。
马丁.奥利弗：《哲学的历史》，王宏印译，希望出版社2003年版，第76页以下。
休谟：《人性论》，上册， 关文运译，商务印书馆1980年版，第27页以下。
