尽管以德、日为代表的大陆法系国家的刑法学者精心构造出看似严谨、缜密的复杂学说体系,但如果严格按照前面提及的大塚仁的两个标准,在论理性(即逻辑自足性)上大陆法系国家犯罪构成体系是很成问题的,存有重大逻辑缺陷。我们往往以“三层次递进式”概括大陆法系国家的犯罪构成体系特征,问题关键恰在于“递进”——按照大陆法系所标榜的客观主义或规范主义的基本立场,不管三层面属于哪一层面的评价,都只能是在刑法规范所限定的意域之内进行,即不允许超越规范对行为作出评价(这也是罪刑法定原则的义理所在);而对三层面所分别进行的规范性评价,却显然又只能是出自同一的刑法规范。于是在规范评价的意义上,大陆法系犯罪构成所谓的层次递进体系,其实并不能产生不同“规范”的递进问题——即仍然是在同一规范的平面内进行评价。大陆法系的“递进”的产生在于其特有的超法规判断(也即第二层次的违法性判断与第三层次有责性中所涉及的超法规违法阻却事由与超法规责任阻却事由),[44]如果不超法规就无法产生递进的意义!如果严格按照大陆法系所标榜的客观主义或规范主义立场,将其犯罪构成中的超法规判断予以剥离,在规范评价的意义上,大陆法系犯罪构成所谓的层次递进体系,其实并不能产生不同“规范”的递进问题——即仍然是在同一规范的平面内进行评价。我国有学者也注意到了此点并指出,大陆法系的犯罪构成当中没有社会危害性概念(由立法者确认并在规范中体现出来的社会危害性)与其超法规判断的合法性是相适应的,并把超法规判断的作用理解为——在入罪的时候只能做规范的判断,在出罪的时候可以做超规范的判断。[45]
显然,按照严格的规范主义立场,通说体系反而没有这种逻辑上的缺陷,因为它是在一个规范层面上进行分割,在逻辑上是自足的。只是通说并没有把它构造得完美,比如它将正当防卫等排除社会危害性的行为置于犯罪构成体系之外而予以安排。我们只需要将其予以合理解释就可以消除这看似无法自圆其说之处了。以正当防卫为例,从罪过方面考量,以不明知危害社会的结果从而不符合主观要件;或者从客体要件上,正当防卫没有侵犯
刑法所保护的法益而予以排除。在体例安排上仍可将正当防卫等并列于四要件视为一种特殊形态加以阐述。
笔者意欲探究的是——为何德国这一超法规、逻辑上并不完全自足的体系在他们的世界中仍然运行得很好?其真实意义究竟在哪里?我们中国刑法学者应当如何解释或理解这种体系?“理解首先是包含在理解者的情境关系中,包含在理解者对于他在存在中的地位的理解中。”[46]既然存在对法律规范的理解,就自然产生在理解时所参照的标准或依据问题;而作为被理解的对象即规范本身,便当然不可能成为进行理解所依循的标准——规范是不能自体作为解释自体的依据的,必须引入规范之外的因素才可能对规范进行“理解”。[47]但是,按照哲学解释学的观点——“理解并不是一种复制的过程,而总是一种创造的过程……完全可以说,只要人在理解 ,那末总是会产生不同理解。”[48]不同的法官自然会作出不同的解释,那么如何保证各个判决结论具有“相当程度的公正性和社区可接受性”这一体现当下的民族精神和价值观的法律本真呢?对此疑虑,笔者认为如下两点可以看作是对此问题的可能诠释:
其一,有能够抽象笼统对世宣扬并大肆强调之规范的存在。由于“系统整体决定符号的积极作用”,[49]大陆法系国家首先必须从整体意义上予以构建该体系,将犯罪构成理论设计得极其精巧、缜密、复杂,尽管该体系极其繁难,但在该体系下则可以充分发挥法官的合目的创造性解释,进行超法规判断。即使作出了超法规判断, 但对外仍宣称以精密的规范为依据。[50]
其二,法官享有高度的权威。在一个高度树立了法律权威性和建立起一种高素质的法官独任审判制的国度里,法官作出的实体法意义上的任何判决都会被接受被理解。从此意义而言,即使没有上述第一个条件 、即使“法律的生命从来就不是逻辑,而是经验”、[51]由于“他们的法律训练和他们作为法官对自身角色的适应使他们尤其具有智慧。智慧并不在于获得真理。智慧只是一种知识。智慧意味着做出审慎的判断”、[52]由于法官的终极权威之存在,法官如何理解,如何判,都是正确的![53]
目前我国无论刑事立法还是刑事司法都不具备如上两个条件,况且,如果将德国犯罪构成体系视为一种方法论,则“从本体诠释学的观点来看,任何方法都有本体论的背景和根据;反之,任何本体都预设了一套方法,都有一个或隐或显的方法论层面。”[54]大陆法系国家由于对知识与方法的注重,分析性成为其哲学思考方式的根本特点,知识哲学成为其深厚的哲学传统。自十八世纪以来盛行于欧洲的事实-价值二元论方法和实证主义哲学思潮必然会潜移默化进入立法者、法学家和司法者的头脑,从而成为刑事立法、刑法学说乃至个案处断自觉或不自觉的宏大参照系。大陆法系国家所注重的是分析的差异,因而“知分而不知合”成为其哲学的痼疾,反应在
刑法领域,犯罪构成体系就形成了三层次递进模式 ,并且,第二、三层次与第一层次呈现分离的态势——毕竟,后面两个层次都会允许超法规判断的存在;而中国哲学则注重的是整体与本体,“由于它忽视了纯粹知识与理论知识的发展,与西方哲学相反,知合而不知分成为中国哲学的特点。”[55]此种影响反应在中国
刑法领域,对于通说犯罪构成体系,从理论构架上而言,具有被评价的行为事实与评价的标准一体化的体系特征。[56]
“我们的规范和标准总是反应了我们的兴趣和价值。”[57]同大陆法系的构成体系相比较,在现阶段国情下,我国经几十年而形成的通说体系具有直观、简单、易操作的特点 ,如果要按照大陆法系国家的犯罪构成体系来建构我们的体系,必须从根本上改变我们东方民族几千年所形成的思维方式——要求所有司法者在头脑中能自觉地将事实判断与价值判断分离,并按这种“分离”的思路去认识犯罪,可能吗?如若不能,则,对犯罪构成持模型论的理解,实为正途,并无重新构造之当务必要。[58]这,也即笔者以为的犯罪构成模型论之实用主义进路。