三.模型的实用主义进路
根据社会科学一般原理,解决同样的问题,越简单的方法越科学,最简单的方法最科学。犯罪构成学说作为一种理论,犯罪识别体系作为一种制度化建构,对其进行改造或评判,按日本刑法学者大塚仁的理解 ,应当遵循两个标准:其一是是否合符逻辑(逻辑自足性),其二是是否好用(实用性)。[31]对于我国目前的四要件通说体系,就我国当下张扬法治的国情和直观解决问题的民情而言,大家约定俗成能解决绝大多数问题的方法,当然最科学。对我国通说的犯罪构成体系以模型进行阐释、运用,按笔者理解实则是一种实用主义进路。
实用主义(Pragmatism)是19世纪发源于美国的哲学流派,实际上存在着不止一个实用主义流派。[32]大多数实用主义哲学家都持有这样的基本观点:人类知识的基础在于人类进化和人类价值——兴趣的偶合性而不是理性中。[33]实用主义与实效主义(Pragmaticism)密切相关,而实效主义是一种近实证主义(prope-positivism)。无论实用主义还是实效主义,都对所谓的绝对真理持怀疑态度,它们并不宣称寻找或找到真理,而是仅仅提出一系列可被证实或证伪的假说,也即解释性假说。那么,什么是这种解释性假说的目的呢?“它的目的是:通过实验的检验来确立对未来事态的某种习惯性的主动期待,这种期待不会遇到任何意外情况因而永远不会落空。因此, 任何假说,只要它能为实验所证实(而且,仅当它具有这种可能性时),只要我们对它提不出任何特别的反对理由, 那么它就是可接受的。大致说来,这就是实用主义学说。”[34]
认为通说四要件体系需要重构的理由或认为其自身存在问题或认为大陆法系三层次递进式体系比我们的通说更优越。笔者以实用主义为进路,试图就目前我国对通说体系的主要诘难从模型论的立场予以回应,进而揭示犯罪构成模型的可能意义。
通说四要件中最受责难的是客体要件。认为犯罪构成的共同要件中应取消客体要件、[35]或认为其“不可能是,也不应该是犯罪构成的必要要件”。[36]其实,平常生活中发生的案件绝大多数不需要客体要件就可以直接判断出是否犯罪,但是,碰到某些疑难案件,客体要件的作用方得以显现。在通说四要件构成体系中,一方面确定客体要件的规定性——个罪中针对性地保护什么、打击什么,对其他三要件确切含义的厘定有着清晰的提示作用(纲举目张);另一方面它本身在疑难案件也有着直接“出罪”或“入罪”的识别功能——不侵犯某种法益则根本不可能考虑某罪,而侵犯某法益才可能讨论其他要件问题。将犯罪构成从模型角度予以认识,其既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准,同时又是否定行为成立犯罪的标准;以此实现约束与规制司法裁判行为之目的。假如犯罪模型之中并无客体要件——无对某一种犯罪所必然侵犯之权益的提示性描述规定,又能以什么标准和基础理论对“模型”中其他要件的具体规定性进行揭示,又怎能完成“模型”对所有疑难复杂案件作为裁判规范的任务呢?
有学者认为“‘犯罪构成要件’与犯罪构成要件所寓居的‘方面’,以及作为犯罪构成要件内容的、下一层次的‘犯罪构成要素’之间,存在混用的问题”,从而造成了我国通说犯罪构成理论研究中有关论点的矛盾和困惑, 并指出“犯罪构成要件是对成立犯罪所必需的各个方面事实特征的抽象、提炼的实体,而犯罪构成要件寓居的方面则是这些事实特征存在的‘空间’;构成要件要素是犯罪构成有机整体的最基本因素,属构成要件之下一层次的范畴。”[37]不难看出通说体系对犯罪构成及其要件的表述确实存在含混、模糊之处,此种遗憾的产生在于通说理论没有自觉区分模型与原型。既然犯罪构成无论在
刑法还是
刑法理论上都是一种模型,那它显然不是犯罪行为本身,我们将原型与模型进行比对、判断时,不能对模型本身在原型意义上予以理解。传统理论在建构四要件体系时(此理论要求具体运用
刑法认定犯罪时应遵循“块块分割、逐块分析、综合评价”的方法)由于“模型”及“分割”的指导思想似乎并不明确,故导致分割的块块(要件)之间交叉重合、此中有彼、彼间伏此,并且往往将犯罪构成的要件与具体行为的诸事实要素混为一谈。所以,对通说体系从模型角度予以理解时必须注意两点:其一,应当将犯罪构成同具体犯罪行为严格区分(犯罪构成只是一种法定的及理论的模型,而犯罪行为却是实在的客观事物)。其二,要件是犯罪构成分解后的产物,必须停留在“模型”的基本意义上,分解之后的诸要件相互之间绝对不允许交叉重合,不得违背逻辑学及结构学基本原理(整体分解为部分、部分简单相加为整体,部分与部分之间不允许重合)。[38]
较之我国引进前苏联的耦合式四要件通说,有学者认为以德、日为代表的三层次递进式犯罪构成体系更具优越性。[39]有学者将阶层式(递进式)体系的优点总结为:阶层的体系有利于避免
刑法适用的危险性;有利于检验个案,既可以节省精力,也可以避免遗漏应当检验的要件;阶层的体系明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由,从而有利于在刑事政策上得出不同结论等等。[40]对于递进式体系中第二层次违法性判断与第三层次有责性判断,有学者认为这两种判断具有消极性(在三要件中,只有法定的构成要件,即罪状具有积极要件的意义)。并认为此种消极性从犯罪构成论上落实了罪行法定原则和在司法上体现了刑罚的审慎、谦抑的精神。[41]但是,首先应当明确的是,在探讨大陆法系国家犯罪论与我国犯罪论体系谁更具有合理性时必须考虑国家的现实国情与司法实践运作,而且我国刑法与大陆法系国家犯罪论的不同之处,也是我国犯罪论体系的内容与结构特色,我们所需要讨论的正是此体系的合理与否或是否更具合理性,当然不能以这一体系本身的性状来作为批判它的理由。[42]大陆法系国家的
刑法理论以德、日
刑法为代表,由于受成文法观念及
刑法法典化的影响(要求成文法典能使犯罪构成的规则、概念尽量明确化,尽可能的穷尽现实),过分注重概念的严密与体系的完整,使得德国的
刑法理论俨然有复杂化的倾向,就连研习德国刑法颇具建树的日本学者都感叹“如此繁琐的德国观念法学,无疑是没有受其拘泥的必要吧。”[43]