任何将模型完全等价为价值,将原型完全视为事实的观点均是片面化、简单化的理解(笔者强调,事实价值的二元分立仅仅是启迪刑法学者提出理论的思想渊源)。尽管模型是学者创设的概念,但犯罪构成模型仍然是从刑法规范角度而言的。作为规范意义的模型,其本身包含价值判断是勿庸置疑的:从规范意义分析,规范(norm)原意是指工匠用于调整准线和角度的曲尺(类似于我国语境中的“规矩”),而在抽象层面则用作规则、标准。论及“规范”,一般都与“应然”范畴发生关联。而休谟最早在区分实证与规范的意义将规范的应然性作出了较为清晰的阐述,“即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明,而绝不是做什么事情的标准、道德准则或规定。”在此意义上的规范显然是探究问题的应然性,是含有价值评价在内的。[11]
但模型除了含有价值判断外,是否包含事实判断呢?答案是肯定的。我国刑法中,形式与实质的构成没有截然分开,不存在不含有价值判断的、脱离法律模式的纯实质要件。即犯罪构成四要件可以视为形式与实质的统一。[12]我国引进前苏联的犯罪构成理论,“在苏维埃时期,俄罗斯刑法学者继承了犯罪构成是犯罪的主客观要件总和的这一主题思想,同时对其进行改造,即用新的价值观和方法论考察犯罪构成问题,使其形成了新的内容。”“俄罗斯的犯罪构成理论经历了一个形成发展的过程,它的源头肇始于德国学派早期的犯罪构成理论。费尔巴哈把
刑法分则关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成,他认为,‘犯罪构成就是违法行为中包含各个行为的或事实的诸要件的总和’。”前苏联刑法学者马列科夫认为:“在法学中,当必须详尽分析现象、人的行为时总是使用‘构成’一术语。从这一点出发,犯罪构成就是形成犯罪本身的东西、犯罪组成部分或要素的总和。从认识论角度看,构成通过现象的质的范畴表现出来,它同现象本身是不可分割的。”[13]由于意识形态等方面的原因,前苏联的犯罪构成理论,明确的以抛弃资产阶级复杂繁琐的理论,追求其司法准确性、实用性为目标,创造出浅显易懂便于司法适用的“四大块”犯罪构成要件理论。[14]
即便是大陆法系国家的三要件犯罪论体系,通常误认为其将犯罪成立的事实判断与价值判断、构成要件的该当性与违法性和有责性判断截然分离,其实不然,当我们深入、细致考察这一体系的实质及构成要件的相关学说时,我们仍会发现,从理论而言,三要件之间仍然是互相纠葛缠绕的,纯粹事实评价的理论学说(即所谓的中性构成要件理论)不过昙花一现,而将事实评价与价值评价融为一体的构成要件的违法类型甚至违法有责类型说俨然成为今日大陆法系国家的主要犯罪理论。[15]
二.法治国观念下的犯罪构成模型
“法治”这一诱人的概念原是舶来品。法治与正义有着天然的联系,故特别受学者们青睐。正义一词源于古希腊,古希腊诗人赫西俄德就认为,主神宙斯有两个儿子,其一为正义(狄克),其二为良好之法治。正义与自然的和谐秩序相对应(或原于此,当今学者们颇推崇自然法之概念),而法治则是世俗社会中的秩序。先哲们将正义的秩序与经由法律而达成的正义结合起来,使公正更倾向于法律本身。一言以概之,法律既肩负解决世俗纷争、平息冲突,又承担着满足人心向背、高擎正义之幡的双重任务。
亚里士多德在《政治学》中对法治有这样的描述:“我们应该注意到邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应当包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”[16]由于历史与伦理的二律背反,往往越是希冀的、理想的,越是难以企及。或许,正是如此,才更令人向往。既然(世界)已经成年,世界就更加不信神,也正因为如此,它比以往任何时候都离上帝更近了。如果上帝的存在是弥漫宇宙最普遍、终极的状态,则上帝之法也就是上帝决意创造的那个“道德宇宙”的蓝图,是选召子民,与其立约,为其应允理想家园并耐心指引、反复惩戒的基础。[17] “法先于人;人是上帝之法,亦即那永恒的正义的工具。而俗世的法律,在实践中恰好是上帝之法的镜像:人先于法;法做了人的工具。”[18] “对上帝的敬畏和对法律(以自然法观念为底蕴)的尊重,一直成为西方社会赖以维持秩序使人束手就范乖乖臣服的两大精神法宝。”[19]
“法治”并不等同于“法制”或巨细无遗的完备法律体系,它真实的运作意义只是一个民族共同体认同的一种精神和与之相适应的动态机制。这种精神的底蕴在于:治理社会决不能依靠英明的国王而只能依靠大家合意而成的规则(民主机制)。明乎法治的原初意蕴,则可以以观念来关照法治国的刑事领域。“法治表现在
刑法领域,就是没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治,就必须信仰罪刑法定原则。”[20]罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源是自然法理论、三权分立思想与心理强制说。[21]罪刑法定主义可以分为形式侧面与实质侧面。其形式侧面为:第一是成文法主义或法律主义,第二是禁止事后法(禁止溯及既往),第三是禁止类推解释,第四是禁止不定期刑与绝对不定期刑。而其实质侧面则源于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。[22]罪行法定原则最初是为了防止黑暗中世纪宗教法庭的罪刑擅断与“神灵裁判”。在那个时期,“罪犯”这一身份一直被人们称作“血污浸透的符号”。[23]伴随15、16世纪的文艺复兴以及理性主义思潮的兴起,对人权保障的基本要求波及
刑法领域,自然也促成了罪刑法定主义的产生,要求对于任何干涉公民自由的行为必须首先从立法上予以规定,这一要求被看作是符合法治国原则的。“而构成要件则是将罪行法定主义这一体现法治精神的原则在
刑法园地落实的一杆大旗。因此,法治国、罪刑法定主义及构成要件是三个密切相关的概念。”[24]