【注释】作者简介:生少昊之国,抚黄土之厚重,嬉湖水之清秀。七年姑苏梦,弹指一挥间,蹉跎江之南,少年成青年。江南佳丽地,金陵帝王洲,羡六朝之清水,慕巍巍之钟山,刀笔忽如梦,人已去东南。
《若干解释》第
三十一条第二款和
《证据规定》第
六十一条均规定复议机关在复议程序中收集和补充的证据不得作为人民法院认定原具体行政行为合法的证据,即是为了防范现实中大量存在的复议机关通过自己收集和补充证据以补正原具体行政行为合法性的情形。
该规定从诉讼后果角度部分地确立了行政程序中举证责任制度,即行政程序中相对人等利害关系人依法应当提供证据经行政主体要求而拒绝提供的,其证据将面临诉讼中丧失证据能力的危险。该规定对我国行政程序证据制度建设具有重大意义,不无遗憾的是
《证据规定》中对这种证据规定的是“一般不予采纳”而不是绝对的禁止采纳。
该规定有两个问题:一是,复议机关在复议程序中收集和补充证据并维持原具体行政行为的,是否属于
《若干解释》第
七条第(一)项规定的改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据,如属于,则应以复议机关为被告,作为司法审查客体的是行政复议行为,而非原具体行政行为,如是则该条规定毫无意义;二是,规定行政机关作为被申请人在复议程序中未向复议机关提供的证据在诉讼中不能作为法院认定原具体行政行为合法的证据,保持了与行政复议制度中举证责任制度的一致,即被申请人违反复议法规定的举证期限而提交的证据,其证据能力不仅为复议程序所否认,亦不能进入行政诉讼程序。问题是复议程序规定的举证期限较为苛刻,不允许延期举证,如果被申请人因不可抗力等正当事由而未能在复议程序中举证的,或者诉讼中因原告、第三人提出新的反驳理由和证据而补证的,上述证据在行政诉讼中如果一概加以排除有失公允。
对此
《证据规定》第
六十九条规定的原文为“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立”,笔者认为该规定是错误的,因为法条没有阐明原告是何种主张,参考《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
七十五条规定的“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”,此处原告的主张似应为主张被告拒不提供的证据对被告不利,但既然原告有证据证明其主张(被告持有的证据对被告不利),又何须推定呢?而且与民事证据规则不同的是,
《证据规定》将被告无正当理由拒不举证的举证责任交由原告承担,这是相当苛刻的。