二是最终损害尚未发生。即医生的过失只是增加了受害人遭受最终损害的风险,但损害结果尚未发生。于此情形,机会丧失理论也有适用的余地。例如,在Claudet v. Weyrich[24]一案中,原告在被告医师处就诊时,已身患肺癌,如正确治疗,尚有75%的治愈机会;然而被告因过失未能正确诊断,导致原告被发现患有肺癌时,病情已恶化,只有42%的治愈机会,即受害人治愈机会降低了33%,法官判决被告应就该33%的治愈机会的丧失承担赔偿责任。
与英国法不同的是,在美国,机会丧失理论通常不被适用于当事人因机会丧失遭受经济损失的情形,因此,在受害人因加害人的行为导致商业机会或胜诉机会丧失的情形,仍适用传统的全有或全无规则,原告或者能够获得全部赔偿,或者得不到任何赔偿,而不可能依其丧失的机会得到部分赔偿。[25]
(三)澳大利亚法
澳大利亚法对机会丧失理论的态度与英国法基本相同。一方面,法院在中奖机会的丧失[26]、避免未来损害发生的机会丧失[27]、以及商业机会的丧失[28]、胜诉机会的丧失[29]等案件中均肯定了该理论的适用;另一方面,澳大利亚法院同样拒绝在医生误诊案件中适用机会丧失理论。[30]但是,澳大利亚也存在对英国法所确定的规则予以突破的判例。例如,在1990年的Malec v. J.C. Hutton Pty. Ltd[31]一案中,法官判决被告对原告在审判前因人身伤害导致的工作机会的丧失予以了赔偿。这使得机会丧失理论的适用范围扩张到审判前发生的人身伤害领域,较英国法有所创新。
(四)法国法
与英美法系国家相比,机会丧失理论在法国的适用范围较为广泛。一方面,它不仅适用于避免未来损害发生的机会丧失的情形,也适用于避免过去损害发生的机会丧失的情形。例如,在1971年的一个判例中,法官认为,如果说一个人因为他人的侵害而丧失了获得因结婚而使他人对自己的债务予以共同分担的机会的话,则该人有权要求他人承担损害赔偿责任;在法国1992年的一个判例中,法官也认为,如果受害人因为死亡或受伤丧失了职业晋升的机会,即使这种机会相对而言不确定,受害人亦有权要求侵害人对自己的机会丧失承担损害赔偿责任。另一方面,它不仅适用于发生经济损失的情形,也适用于发生人身伤害的情形。在前者,学者认为,获得某种经济利益的机会本身即代表着受害人的财富,在其财产中已经具备了一种可以根据可能性予以计算和确定的价值;在后者,法国法院在1969年通过判例的方式确认,那些因为外科手术而使自己丧失了痊愈或生存机会的人有权要求外科医生对自己的这种机会的丧失承担侵权损害赔偿责任.[32]
(五)结论
由上介绍可以看出,机会丧失理论在各国司法实践中的适用有相同性,但也有相异性。一般而言,在损害赔偿责任已经成立,只是损害的数额不易确定的情形,该理论的适用通常没有疑问,典型的,如中奖机会的丧失、避免将来损害发生的机会丧失的情形;而在损害赔偿责任要件尚不具备,主要是因果关系尚欠缺确定性的场合,该理论在各国的适用则存在着较大的差异。英国主要将其适用于受害人遭受经济损失的情形,例如因不实陈述而导致的商业机会的丧失、胜诉机会的丧失等;而美国则将其主要适用于因医生过失误诊导致的治愈机会或存活机会的丧失;法国则将该理论同时适用于以上领域。面对各国如此纷繁复杂的机会丧失理论的适用状况,我国是否有必要借鉴该理论,又当如何借鉴,是一个值得思考的问题。
四、机会丧失理论在我国损害赔偿法上的构造
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