习惯是生成于社会物质生活条件的、具有民族特性的“法权”现象。习惯同其它物质生活条件所阐发的法权关系一道,对上层建筑的国家法律的创制,起着决定性作用。更具价值的是,习惯蕴涵着有助于民法现代化的人文精神。中国传统法律文化尤注重追求信念意义上的法律伦理,将法律作为道德上正义性的追求手段。传统中国的伦理精神,主要通过习惯体系中道德的地位、习惯表达方式予以体现。传统的法律伦理主义虽是一种家族本位和君权本位的表征,但对当代法制建设,尤其是民事法律的创制仍具有重大的意义,其所表露出的追求实质正义的“法律人文精神,”“对世俗、习俗的适应的理性法律秩序”和“修己安人的社会衡平意识,”对造就现代民法精神具有非凡的价值。如果我们抛弃传统法律伦理主义的宗法基石、君权至上、人治主义等糟粕,汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华,并将其贯彻于民法制度的创制中,必然有益于法律伦理主义精神在民事法律制度中展现,并由此体现中国民法的民族性品格。
然而,20世纪中叶之后的中国社会,在对待法律移植、制定法与尊重传统法律文化之间的关系上,依旧以法律移植、制定法为主线,包括习惯在内的传统民法文化仍未得到应有的重视。法律尤其是民事法律的“西方化”,事实上成为20世纪中国法律“发展”的基本主题。
【注释】作者简介:南京师范大学法学院教授 其间曾有过如“合伙连合责任”之类的民间抗争,但社会动荡、战争诸因素消解了这一诉求。参见北洋政府司法部.司法公报.(226):7-9. 胡长清.中国民法总论.北京:中国政法大学出版社,1997.43. “对群体的关心与诸个体的自我供给的另一面是相对应的。”参见京特·雅科布斯.规范·人格体·社会.冯军,译.北京:法律出版社,2001.23.亦如柏格森所言,尊重社会利益及社会道德,是一种组织体内在结构的必然要求。即使我们在理论上处于一种对他人的义务、责任状态之下,但我们事实上处于对我们自己的权利享有。参见亨利·柏格森.道德与宗教的两个来源.王作虹,成穷,译.贵阳:贵州人民出版社,2000.2-8.
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