我国自建立市场经济体制和民主政治以来,国家本位主义的影响逐步减弱。尤其是党的十六大和新修正的《
宪法》确立了“以人为本”原则,我国的法律制度渐渐呈现出尊重私权的曙光。国家本位主义观念在一定程度上可以说已经开始走上消亡的道路。但是,我们依旧要注意“国家本位主义”的历史惯性影响。
三、误区之三:全方位“法律移植”及“制定法至上主义”
中国民法现代化的初始阶段,未能广泛形成只有在商品经济广泛拓展条件下才能阐发的以“自由、平等、独立”为价值依归的现代性因素,与之对应,反映现代性因素的民法文化也未能产生,并且传统法律文化诸多不利于民法现代化的成分存在于其时社会现实之中。所以,在结构、体系及内容上恰当地移植西方民法文化,能够补充民法制度的缺漏,并能提高制定法的效益,减少不必要的成本开支;而且,虽然法律不能脱离政治国家的意志控制,但在商品经济条件下,决定各国民法构造的“法权关系”具有同质性,故而,各国间的法律移植才具有可行性。
可能是基于上述认识,中国从清末民初民法现代化初期到今天的民法典创制,基本上对西方的民法制度采取了全方位的“移植”态度。清末筹备立宪过程中,为了使所颁行的法律规则更能表达“后出最精确之法理”,宪政编查馆、修订法律馆特聘请国外法学专家如日本法学博士志田钾太郎、松冈义正专职起草法律,采取一系列措施,以求领会和掌握“世界最普遍之法则”,力求学习并移植“后出最精确之法理”。 [9]
其时,恰遇西方社会全球性法律重组和法典化道路,这一法律现象又直接影响了清末民初的民事立法,于是,“制定法”在清末民初的法律体系构造中有特殊地位,制定法的强化是随着法律移植行动而同时出现的一个立法现象,并成为清末民初民法制度创制的重要环节。在这之后的民国南京政府的民事立法,乃至今天的民法典创制,均以对西方民法制度的移植作为主流观点,区别仅仅在于是移植大陆法还是跟从英美法?
法律移植应当是一种有限度的行为,是一个国家或地区主动地、有选择地自愿采纳和接受其它国家或地区法律的过程。民法是民族特色极强的法律规范,积极发扬光大传统文化中优异的民事规则,创制中国特色的民法制度,同样是民事立法的历史使命。遗憾的是,清末民初以来的民事立法中,制定的法典不论在形式上,还是内容和结构上,均与德日民法具有惊人的相似,有的条文在用词、表述方法等方面甚至完全一样。其实,法典中除了对西方国家在商品经济条件下产生的,体现共同性因素的法律规则的移植尚具有合理性和积极价值之外,其他内容并无全盘接纳的充分理由。
在清末民初民法典创制过程中,政府曾主导、举办过两次大规模的民商事习惯调查运动,这本可为民法现代化渗入有益的本土资源,但这两次习惯调查所积累的习惯资料,对当时的法律创制并未起到太多的帮助。尽管清末和民国初年的部分思想家非常关注民商事习惯,而且在其之后的立法机构的立法理想,亦试图“准诸本国习惯”,但受到客观条件和立法者主观因素的限制,民国立法机构在其所颁行的民商事法律制度中,其多数规则仍旧是“移植”西方的相关民法规范。于此期间的法学家亦很少顾及到这两次大规模习惯调查运动,他们所专注的多是“法律移植”、“制定法”等问题。