其次, “权利社会化”是西方“权利绝对”原则发展及自我修正的历史逻辑。到了19世纪末,西方社会商品经济已经历了数百年的生长与发展历程,使得私权至上、契约自由思想根深蒂固。甚至在西方前资本主义社会,因为有过以商品生产交换为主旨的罗马城邦的存在与繁荣,使得权利、自由、平等、秩序等法律精神早已渗透人心。古罗马繁荣的商业活动、利益集团和国家对商品生产交换体制的维持和尊重私权的法律构造,造就了被后世资本主义世界奉为精神支柱的“权利神圣”等观念,并为“权利中心”思想的形成和具有权利理性精神的法律规则的产生奠定了基础。即便从欧洲中世纪后期的城邦兴起开始起算西方商品经济的开始以及由此阐发的自由、权利思想的发端,到19世纪末也有数百年的历史。西方社会由于有着数百年并且没有断裂的“权利绝对”、“意思自治”的思想脉络,故而,在19世纪末20世纪初特有的社会生活条件下出现“限制权利”、“权利社会化”等的观念,也就不足为奇了。
再次,自19世纪末开始,随着西方经济的迅速发展,大企业的兴起,工业、科技公害的出现,如果仍依据自罗马法以来形成的权利绝对、契约自由、过错责任原则来对待民事交往,则不仅不能实现个体权益,相反会导致个体人格的缺损。法律制度的价值取向也当然地要受到当时社会经济、政治、文化影响,所以,“权利的社会化”、“社会本位”思想渐渐成为西方国家创制法律体系的主导原则。
然而,就清末民初时代的中国社会而言,“权利社会化”观念则是民法价值上的一个误区。就一般层面分析,实行立法、司法的“社会本位”尚有一个逻辑上的悖论及伦理道德上的风险。“共同体利益必定统一于其成员的共有的利益。‘共同体的利益’这一说法只是‘共同体成员的共同利益’的一个缩写。” [4]法律上从来没有抽象的社会利益,社会利益之精神恰恰生存于具体的个体利益之中。
更值得反思的是,就中国特有的国家与社会的历史进程而言“,权利社会化”与清末民初商品经济初创这一基本国情不相符合。对私权的限制以及“社会本位”这一法律理念,虽然顺应了西方社会的历史发展潮流及相关的社会变革,但这种法律理念未必适合清末民初的中国社会。因为这一时代的中国社会较为规范的商品生产交换领域之雏形才刚刚出现,尚未形成气候,其间由新生的商品经济所阐发的主体自由、平等、独立等权利要求也刚刚开始影响社会主体的思维方式;社会主体也刚有“民主”、“自由”之初始体验与感受。权利神圣、意思自治等民法精神仅仅是个从商品经济中刚脱胎而来的新生儿,这时的中国社会尚无任何对其实行限制的客观理由,更没有民事立法中确立所谓“权利社会化”的任何借口。
然而,其时的学界精英们的思辨均纷纷接纳、吸收“为社会公益而限制自由、制约权利”等“权利社会化”这些西方时尚。在民法制度建设或司法运作中,则在毫无国情依据之情形下,革除了用以捍卫商品经济条件生存和发展的民法“权利神圣”精神,而“一步到位”式地移植、实行西方社会刚成立的民法“社会本位”立法主旨观念。民国南京政府时期的民法制度,以德国等国民法制度为蓝本的同时,强调以保护所谓“社会公益”为立法主要任务,强调了“社会本位”,如实行物权法定主义,不允许以契约或依习惯创设物权,以便维护公益,等等。 [5]
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