就立法层面而言, 法律与道德的关系在某种意义上就是形式与内容的关系, 作为形式的法律无论善恶总是离不开道德的价值取向, 毫无道德意义的法律是没有的。在中国古代, 法律对道德的吸收几乎是全方位的, 以致于法德不分。即便是在构建法治国家的今天, 在基本的道德层次, 法律和道德也是一脉相承的, 甚至达到某种融合, 如拾金不昧为基本道德之要求, 我国民法将“拾金”规定为“不当得利”,其所形成的是债的关系, 不当得利人负有返还“不当得利”之法定义务, 而更为严重的不当得利则按
刑法第
270 条规定的侵占罪处理; 诚实信用首先就是一个道德原则, 为民法所吸收后成为民法基本原则。苏力先生曾在《把道德放在社会生活的合适位置》中谈到:“人一般只是对自己熟悉的人或环境才有一种比较切身的责任感, 而不可能做到墨家所主张的‘兼爱’。因此, 一般说来, 高度流动的人员往往更容易对陌生人或在陌生地区作出各种在他所熟悉的社会视为不道德的、甚至是违法犯罪的行为。”因此, 在这些公共道德领域, 道德的作用并不足以保持社会秩序的低限, 通常是法律发挥着更大的保障和强制作用。其实在某种意义上, 即便是在不同主体之间的完美道德之间, 同样会产生冲突和矛盾, 即道德标准无法解决道德纠纷, 还必须在道德之外寻求更加公允的“尺度”, 这是道德层次的多样性和多层次性所决定的。
然而, 立法层面法律对道德的吸收不仅是有条件的, 而且必须是严格限制的, 否则就会导致实践中扩大法律强制的范围, 侵占道德调整的范围, 从而构成对公民自由的妨碍和侵害。生活实践中常常有这样的行为, 该行为虽不为高尚道德和文明健康的生活方式所提倡和表彰, 但亦不属违法现象, 不管我们多么厌恶和否定它, 但就其性质而言, 仍属于个人自由空间或个人隐私范围, 属于道德调整领域, 不能施以任何非法强制或法律制裁, 除非这种制裁或强制是在明确的法律依据和严格法律程序下所为。法律与道德的冲突问题主要是立法层面问题, 应在立法层面解决, 执法、司法中不宜以道德为标准, 以道德评判代替法律评判, 具体案件的执法和司法依据只能是法律, 道德裁量仅在法律规定的自由裁量范围内进行, 至少在大陆法系国家还是应当恪守这样的规则。近年来发生的一些案件如夫妻看黄碟治安处罚案、包二奶遗赠纠纷案等反映出来的执法、司法的道德化倾向, 比较典型和普遍, 它混淆了法律与道德的界限, 扩大了法律的调整范围, 执法者和司法者把个人道德情感上升为国家法律, 以“法律的名义”推行个人道德, 施加于他人以至社会, 在执法人员和法官法律素质整体偏低和监督制约不力的背景下, 极有可能演化为行政和司法的专断局面, 这既是对公民自由的干扰和侵害, 也是对法治精神和道德本质的背离。法律不能越权干预道德问题, 更不能为迎合“道德”而放弃法律原则和规则。实践中类似问题还有, 如某些公立大学的规范性文件中就规定了相当严厉的道德制裁条款, 其严厉程度比《
治安管理处罚条例》的制裁甚至有过之无不及, 其完全可以依据所谓的“不道德行为”剥夺学生的学位、学籍等( 而这些重大权益对其影响几乎是终身性的) , 实属在道德的旗帜下对个人自由和权利的粗暴侵犯。