让我们假设一下，如果许霆在第1次取款发现ATM机故障后，产生犯意，进而故意继续实施了170次，但取得款项后（盗窃已既遂），他心理状态又发生改变，良知战胜了邪念，于是在银行发觉前，及时通知并归还了银行。
试问，这种情况下，还会因为其盗窃行为已经完成，还钱只算自首，来追究其盗窃金融机构的罪吗？
本案过多地被人们复杂化，其实本并没有想象的复杂：
许霆利用ATM机故障超出存款余额向银行“多要”，银行通过ATM机错误地超出存款余额向许霆“多给”，ATM机出钞后，许霆又“白拿”（试想：如果在出钞后，许霆不拿也不管就走了而被别人拿了，许霆是共犯吗？），明显这一阶段，许霆是通过不道德的行为取得不当得利。
取得巨额款项后，许霆逃匿，到案后仍不退还，这一阶段，其行为就是侵占的犯罪行为。
五、结语
我们知道侵占罪的刑罚要远比盗窃罪轻，最高为五年有期徒刑，而盗窃罪最高为死刑。将本案定为盗窃罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理认识上的原因外，还有一个重要原因就是惯性思维：在我国，不管是刑事还是民事，不管是立法还是司法，都非常重视对金融机构财产安全的保护，除了金融机构本身的特殊性外，还由于金融机构在某种意义上代表着国家财产、国家利益。当然这无可厚非，但不能以此忽视和牺牲公民的权益，不分情况，一味讲求从严、从重。生怕用轻刑不足以保护银行，为什么侵占罪能调整的行为偏要以盗窃罪来处理呢？因为保护的是银行。
从司法实务角度看，由于本案两个关键问题：盗窃罪的“秘密窃取”和侵占罪的“代为保管”在
刑法条文未作定义，对此亦无立法解释和司法解释，因此，本案对法官的业务素质、裁判水平和办案艺术是一个考验，需要法官发挥好在个案处理中的裁判解释权（或称审判解释权）。现代
刑法的基本品格是谦抑，讲求能不用刑尽量不用刑，能用轻刑则尽量不用重刑。而对于本案，属于能以侵占罪调整的社会关系却用盗窃罪来严惩，显然不符合
刑法谦抑原则，也不符合建立和谐社会的内在价值要求。
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李飞 北京市汉卓律师事务所律师
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