除了关于财富的观念在起作用之外,纯粹经济上损失的保护之所以受到特别关注,还在于如下两个原由:第一,纯粹经济上损失在范围上具有不确定性,如美国著名法官卡多佐所言:“对不确定的人,于不确定期间,而负不确定数额的责任。”第二,纯粹经济上损失涉及侵权行为法与
合同法的规范机能。因此,如何处理纯粹经济上损失因各国法律而不同。 [4]由此可知,纯粹经济上损失是一个具有强烈法域色彩的法概念,对此展开比较研究,很有意义。我国民法在精神气质、结构体系及概念类别上均具有强烈的德国法系特征,但时至今日纯粹经济上损失问题在我国尚未引起足够的重视。
二、具有独特规范价值的纯粹经济上损失
纯经济上利益在法益阶梯上的地位,直接决定了人们对它的理解方式。根据对各国法的查明,否定式界定是理解纯粹经济上损失这个概念的最常见方式。有学者通过分析、比较对纯粹经济上损失的认识后,总结到:“纯粹经济上损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失,它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的,或者说,它并非是被害人所享有的人身权或物权遭到侵犯而间接引起的。” [5]该界定应该说既清晰又准确。
从外延上看,纯粹经济上损失通常有两种表现形式:第一,直接引致的纯粹经济上损失(directly caused pure economic harm),如,因突然中断缔约或合同被宣告无效所引起的缔约上损失,第三人的故意引诱债务人不履行合同给债权人造成的损失等;第二,相因而生的纯粹经济上损失(consequential pure economic harm),这是一种伴随人身权或财产权的受损所产生,这种损失在因果序列上呈现为不同的样态,人身伤害是此种损失的典型案件,因治疗所花费的费用、因误工而减少的收入以及护理费、交通费损失等,无一不构成纯粹经济上损失。后一种经济上损失是否应视为一类纯粹的经济上损失,学者间对之存在较大争议;就其纯粹度而言,毫无疑义,它非常不同于前一种直接引致的纯粹经济上损失。
相因而生的经济上损失因通常是人身或财产遭受侵害后的伴生物,对人身或财产损失有明显的依附性,各国侵权法对它的保护一般均以列举方式加以明确规定。如《德国民法》第845条的规定和我国《
民法通则》第
119条的规定。因此,从规范模式的讨论价值上看,作为一个独立法律问题的纯粹经济上损失应当限制为直接引致的纯粹经济上损失。
直接引致的纯粹经济上损失通常与合同的订立与履行紧密相连,由违约行为造成的损失是一种典型的纯粹经济上损失,这种损失因属
合同法的主要规范对象,无单独讨论之必要。在英美法系与德国法系上被作为一个独立法律问题讨论的纯粹经济上损失一般被排除在
合同法之外,它或与合同的订立相关,或按传统的私法观念既不可纳入侵权法又不好按
合同法加以处理。以德国法思维分析,纯粹经济上损失大致可划分为两个类别:一是在合同磋商过程中发生的纯粹经济上损失;二是属于侵害经济利益之结果、可被纳入侵权法之范围的纯粹经济上损失。现代民法秉承古罗马法的做法,对私法法益的保护采取违约与侵权的二元化规范机制,法律实务上,只要当事人以人身或财产受损为由向法院提出了诉讼请求,法官在决定是否立案时,首先要判别当事人的诉讼理由是否能够在违约与侵权的二元化规范机制内找到法律依据;因此,违约责任与侵权责任的规范范围决定了民法的保护界限。纯粹经济上损失之所以被独立为一个重要问题,很大程度上在于其归属的不确定性,因此,纯粹经济上损失的保护其实牵涉到对民法保护机制的整体性思考。