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同意伤害的可罚性检讨——以共犯的处罚根据为视角

  (二)共犯的处罚根据的适用
  假如同意伤害不具有可罚性,那么,自伤者的教唆行为就更不具有可罚性,这是因为,自伤者作为正犯不被处罚,作为教唆犯就更不应该被处罚。再则,同意伤害不具有可罚性,也就是说正犯行为不具有可罚性,从共犯从属性考虑,也不应该处罚自伤者的教唆行为。
  如果同意伤害行为具有违法性,要求他人伤害自己的被伤者的教唆行为,是否具有可罚性呢?由于正犯的行为违法,根据主张违法的连带性的责任共犯论、违法共犯论和修正惹起说,都会得出因为正犯的行为违法,被伤者的教唆行为也违法的结论。全部或者部分承认违法的相对性,承认“没有共犯的正犯”的纯粹惹起说和修正惹起说,都会否定被伤者的教唆行为的可罚性。
  教唆他人进行自伤的,自伤行为不违法,那么,教唆自伤的行为是否具有可罚性?由于正犯的行为不违法,主张共犯违法的前提是正犯必须违法,否定“没有正犯的共犯”的责任共犯论、违法共犯论、修正惹起说和混合惹起说,都会否认教唆自伤行为的可罚性。但主张绝对的违法的相对性,承认“没有正犯的共犯”的纯粹惹起说,可能会得出教唆自伤行为具有可罚性的结论。
  三、同意伤害本身的可罚性检讨
  由于自伤行为不为罪,根据笔者所主张的混合惹起说,即承认“没有共犯的正犯”和否认“没有正犯的共犯”,教唆自伤的行为不具有可罚性,自伤者作为正犯尚不被处罚,作为教唆者就更不具有可罚性,因此,要求他人伤害自己的自伤者的教唆行为不具有可罚性。这些是从共犯的处罚根据所得出的结论。但同意伤害的行为本身是否具有可罚性,共犯的处罚根据不可能回答,故需要单独探讨。
  如前所述,德国刑法对同意伤害有明确的规定,日本刑法只有同意杀人的规定,没有同意伤害的规定,因而在理论上产生争议就是不可避免的。日本刑法理论上关于同意伤害的可罚性问题,主要有四种学说,这四种学说可以简单归纳为“全部可罚说”、“社会的相当性说”、“危及生命的重大伤害说”和“不可罚说”。下面分别进行检讨:
  “全部可罚说认为”认为,即使是被害人同意下的伤害,尽管没有像第202条那样同意杀人的减轻处罚的规定,也全都应该作为伤害罪进行处罚,这在论理上是可能的。[15]前田雅英教授批判认为,“在现行刑法典的范围内,应当最大限度地尊重个人的自己决定权,既然出于被害人本人的真诚的承诺,原则上都应该否定伤害罪的成立。确实,像断指之类同意伤害的行为不处罚的话,好像不合常理。仙台地石卷支判昭和62年2月18日(判タ632.254)的判例之所以肯定了断指的同意伤害行为的违法性,也是因为被害人当时是否受到对方的强制,即同意伤害是否出于真诚的承诺这些问题没有得到证明的缘由。如果本人为了众多人的利益而甘愿牺牲自己,这就很可能被认为不应作为伤害罪进行处罚,但是这种不可罚,也只是出于伦理上的考虑。应该说,不管在伦理上是作褒的评价,还是相反,都应该认为,同意伤害的行为都不具有构成要件该当性,应否定其可罚性。”[15]P318


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