同意伤害的可罚性检讨——以共犯的处罚根据为视角
陈洪兵
【全文】
一、 问题的提出
现代文明社会，整个人尚且能被克隆出来，在人的身上挖挖补补，如隆胸、龙鼻子等，就更不在话下了。还有，为自己被动接受的男儿身深为懊恼的人们，因为如今有了变性手术这一福音，也不再苦恼了。但是，不可否认，这些手术现在还很难说是正当的医疗行为。手术成功，或许难说是伤害，但一旦手术失败，那恐怕就是伤害了。除为逃避服兵役而自伤身体可能构成
刑法第
434条的战时自伤罪外，自伤行为，基本上无论在哪个国家的刑法典中都不会作为犯罪处理。问题是，同意他人伤害自己的，这种承诺是否与财产犯罪和性犯罪一样，只要有有效的承诺存在就不符合构成要件或者阻却违法性？如果认为身体法益不同于财产和性的自己决定权等法益，即使有承诺存在，也不能排除可罚性，那么，黑社会成员同意头目或者其他成员切断其一个指头，也构成伤害罪，如果对方构成伤害罪，被切掉指头的人，是否也要作为伤害罪的教唆犯进行处罚呢？另外，同意他人抽出自己的鲜血，或者出于器官移植的目的，同意他人从活体上挖出肝、肺、肾什么的，医生是否也构成伤害罪呢？这些都是有关同意伤害的可罚性的问题。笔者认为至少涉及三个问题：一是，自伤行为不构成犯罪，即正犯（大致相当于我们所称的“实行犯”）的行为不违法，教唆他人自伤的，是否具有可罚性？二是，要求他人伤害自己的，对方实施的伤害行为是否构成伤害罪？三是，如果对方的行为构成伤害罪的话，那么，要求他人伤害自己的人，是否应作为伤害罪的教唆犯进行处罚？关于同意伤害的处罚，德国刑法典第228条规定：“行为人具有受伤者的同意实施身体伤害的，只有在该行为尽管存在同意也违反善良风俗时，才是违法地在行动。”日本刑法典尽管在202条有参与自杀和同意杀人的规定，但没有同意伤害的规定。我国既没有同意杀人的规定，也没有同意伤害的规定。关于同意伤害的可罚性问题，笔者认为首先应从共犯的处罚根据入手。
二、共犯的处罚根据的理论检讨及适用
（一）理论评析
单独正犯是单独直接侵犯法益，共同正犯是共同直接侵犯法益，但教唆犯和帮助犯，并没有直接侵犯法益，何以对其进行处罚呢？这就是共犯的处罚根据问题。[1]在日本刑法学解，最近两年在共犯处罚根据的分类问题上基本达成的共识性分类，即，责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论，因果共犯论也称惹起说（verursachungstheorie），其内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说。[2]下面逐一进行简要评析。
