从境外成熟市场的经验看我国证券监管和解制度的构建——以美国、香港为中心（上）
邱永红
【全文】
近年来，随着全球范围内尤其是欧美国家命令行政向契约行政的大倾斜、民主概念的深化、重构国家与企业关系的经济改革的兴起以及行政法学理论的发展，契约行政、行政和解等概念、制度应运而生。契约行政与行政和解是在社会干预基础之上以社会公共利益优先为口号的更深层次的干预，是保证行政管理效率和民主化的有效措施。与此同时，作为契约行政与行政和解在证券监管领域中的具体运用，证券监管和解在美、英等国家和我国台湾、香港地区蓬勃兴起，且成效显着。为此，本文在对美国、香港等境外成熟市场的立法实践和监管经验进行研究的基础上，提出了构建我国证券监管和解制度的若干建议与对策。
一、境外成熟市场有关证券监管和解的立法实践和监管经验
（一）美国有关证券监管和解的立法实践和监管经验
1、美国有关证券监管和解的立法演进
因证券监管和解（settlement）属于行政和解和ADR（Alternative Dispute Resolution，选择性或替代性纠纷解决方法）[①]的一种，因此，美国有关证券监管和解的立法演进实际是融合在有关行政和解和ADR的立法演进之中。
美国最早有关行政和解的立法为1946年的《美国联邦行政程序法》，该法第一次明确规定：在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。主持程序的行政法法官可以（而且通常是）作为和解法官（settlement judge），当事人也可以向主持程序的行政法官或者行政机关提议由别的行政法官作为和解法官。和解法官的作用主要是评估和解的可能性和各种方案，为争议各方当事人提供咨询和建议，为和解的达成提供各种便利条件。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理、或者违反公共利益”的因素。
随着行政法理论的成熟和ADR支持者的强力推动，包括和解在内的ADR在行政过程中的适用也逐步得到立法上的进一步肯定和鼓励。1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》（Administrative Dispute Resolution Act，ADRA），该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、和解、仲裁或其它非正式程序，对行政争议进行迅速的处理。” 该法要求各联邦行政机关及执行部门推行实施ADR的政策。联邦政府使用ADR解决行政争议的合法性得到了确认。1996年，美国国会对ADRA作了修改，并将其确立为永久法律。ADRA的主要内容包括：（1）帮助行政机关确定通过ADR方法而解决之争议的指导性标准；（2）要求每个联邦行政机关制定正式的ADR政策，任命专门的人员负责ADR事项，并对这些人员进行培训；（3）规定ADR的方式，包括和解、协商、调解、仲裁、早期中立评估、微型审判，但不局限于这些方式；（4）ADR不仅可适用于行政裁决过程，也可以适用于行政规章制定过程；（5）授权在联邦政府的行政过程中产生争议的各方当事人可以选择通过ADR的方式解决争议，但是行政机关对是否适用ADR拥有完全的自由裁量权；（6）ADR并非适用于所有行政争议的解决，在公众对行政过程的监督和行政“归责性”（accountability）构成更为重要的利益的行政争议中，行政机关必须通过正式程序做出具有确定的“先例效力”的裁决。为了推进ADR的运用，美国国会还呼吁成立一个“机关间ADR工作组”，以推动和鼓励行政机关使用ADR程序。
对于国会的立法努力及倡议，布什及克林顿政府分别做出了积极的回应。《民事诉讼改革法案》[②]通过一年之后，布什总统批准12778号行政命令以推动涉及联邦政府的民事争议的公平、有效的解决。1996年，克林顿总统批准12988号行政命令。命令包括了几项与ADR有关的指导性意见。命令称：“联邦诉讼律师应在进入诉讼程序前，就争议的快速、适当解决做出合理的努力。…在可能的情况下尽量通过非正式的讨论、谈判及和解的方式解决权利争议。”响应国会关于成立“机关间ADR工作组”（Interagency ADR Working Group）的倡议，1998年克林顿总统发布总统备忘录，强调“所有联邦行政机关必须采取措施：（1）促进调解、和解、仲裁、早期中立评估、机关冤情申诉监察员（ombuds），及其它替代性争议技术的应用，以及（2）促进通过协商制定规章（negotiated rulemaking）的更广泛应用。” 他同时指导了“机关间ADR工作组”的创立。[③]
近年来，包括和解在内的ADR在行政过程中的适用得到了行政机关的广泛支持。在实践中，美国联邦能源管制委员会（FERC）和联邦环保署（EPA）都制定了专门的和解规则和程序。
