政治和法治的钟摆——以国家观念（文化）史为视角
程波
【摘要】法治是人类经过长期的探索，才得以确立政府应该负责的一种信念。历史上，法治从对宗教自由和公德心的承认发展而来。国家在认可个人的宗教自由和公德心的同时规定了对自身的基本限制。西方现代法治进一步延伸了
宪法控制政府行为的观念。法律制定是国家权力的明显体现，而被制定的法律是国家政策转化为行动的中介并对整个政府行为均具有约束力。这意味着政府当局不能采取任何与议会或
宪法相抵触的行动，意味着法律优先于任何的、所有的其他政府手段，受到立法机关法律的、政治的首要性的支持。借助国家观念史的演进历史来分析，可以说明政治和法治的钟摆始终是在回答为什么必须使用国家权力，然后才是如何防止权力的滥用（即权力守法）这两个问题所代表的倾向之间摆动。
【关键词】政治；法治；国家观念；国家权力
【全文】
理论的功能之一就是要把事实有机地反映出来，但解决问题必须通过实践。法治思想不仅要被社会大众接受，而且也要被政治家接受。因此，本文以政治和法治的钟摆为题不过是要说明，如果法学家把法治思想运用于政治实践，那么，一个时代的法治思想必须同步于那个时代的信仰、人们所关心的问题，且必须给出一个有利的政治结果。换言之，形成民众和政治统治者对法治的信仰与接受法治的文化环境，对于现代政治和法治思想的存在和发展而言，其重要性往往大于理论自身的逻辑一致性。
从思想传统上看，人类法律的效力取决于稳定的政治权威。古希腊人的秩序观念承认了法律的重要性，罗马人通过确认公法和私法之分强调了对私法权利的保护。在漫长的中世纪，基督教会的学者和罗马法学家则通过论证君主的权力并非绝对而强调限制权力，他们或者从宗教信仰的角度，指出君主的权力必须受到教皇和上帝的制约；或者从世俗的角度出发，论证君主的权力不能侵犯人的若干固有的权利，必须符合某些普遍规则和道德等等。西方现代法治进一步延伸了
宪法控制政府行为的观念。这是因为，在制定法律时，立法机构不仅是立法的主体，而且也是政治家活动的舞台。法律制定不仅是国家权力的明显体现，而且被制定的法律也是国家政策转化为行动的中介。因此，现代法治一般都强调国家的立法活动受到
宪法的限制，然后，法律本身对整个政府行为均具有约束力。这意味着政府当局不能采取任何与议会或
宪法相抵触的行动，意味着法律优先于任何的、所有的其他政府手段，受到立法机关法律的、政治的首要性的支持。然而，用法律限制政府权力并不意味着法律应该取代政治，这既不符合法治的目标也不符合政治的目标，并将威胁到法律的可靠性、稳定性的职能，特别是其保持——至少是暂时地保持——尚未决定的产生于任何长远政治冲突的问题其现状的功能，还会使政治无法行使其正当职能之一，即公开讨论哪一项决策是正确的以及评估和加强利益。[1]虽然已有学者指出，宪政和法治本身不是本源性的，从基本方面来说，是政治决定法律，政治控制着法律。不是法治或宪政创造了政治自由的社会，而是政治孕育了宪政和法治。“法律的苍穹”不是独立的，它建立在政治的柱石之上，没有政治，法律的天空随时可能坍塌。[2]但笔者认为，法治作为现代国家基本原则的首要性意味着在政治问题上斗争的人应该支持法律，不应该干涉法律。法治一旦成为政治秩序的基础，就会指导人们通过法律规则而非诉诸暴力来解决（政治）价值观或者（政治）利益的冲突。法治是人类经过长期的探索，才得以确立政府应该负责的一种信念。这意味着要破除权威来源于政府的信条，赞成权威来源于全体人民的“同意”的观点（即治权民授）。当然，仅仅宣扬国家权威来源于人民这一信念对政治实践并无多大助益，除非我们能够发展出一套权责对应，控制国家权力的法律手段。事实上，法治的核心就是指在一种国家制度内，政府行为受到某些法律规范的限制。换言之，法治就是保护某些基本的个人权利不受制于政府武断行为的一种承诺。正是从这个意义上说，一个能随心所欲地创制法律，并决定它自己是否违反法律的内容的政府，绝不是一个法治之下的政府。以上我们也可以得知法治的关键问题是国家权力守法和社会权利保护问题。因此，本文借助国家观念史的演进历史来分析，政治和法治的钟摆始终是在回答为什么必须使用国家权力，然后才是如何防止权力的滥用（即权力守法）这两个问题所代表的倾向之间摆动。
（一）
公元前800年至500年，希腊人告别了部落社会的荷马时代，逐渐建立了城邦制度，而城邦制度是古希腊政治法律思想的温床。在柏拉图时代，希腊本地和各殖民地时常有互相争战的城邦，各城邦可以结成联盟，而且有不同的政体。有的是民主的，如雅典；有的是贵族统治，如斯巴达；有的是专政暴政。这说明，希腊在古典时代就从未形成一个政治共同体。从各城邦多种多样的演进轨迹来看，大致经历了王政、贵族、僭主和民主政治几个时期。其中，雅典的民主是雅典政治发展的高峰。顾准在《希腊城邦制度》一文中也认为，雅典民主的确定，就是希腊城邦制度的最终完成，大体是符合事实的。
当时，雅典的法律和政令不是出自一个专制君主的宫廷，而是经过在概念上平等的公民们聚在集市广场（agora）上讨论后得出的。这广场往往也是政治论坛，每个公民享有均等的发言机会。在雅典这样的大城邦，一次公民集会可能会有数千人参加，所以在会上发言的主要是研习过讲演技艺的贵族，或是拥有一群追随者的头面人物。在平民政体中，许多公共职务是由抓阄来决定的，但主要职位靠选举，一般也是由有权势的家族成员来担任。雅典的民主体制，就其在公元前５世纪的发展而言，是由人民来统治的。亚里士多德坚持认为民主本质上是由下层阶级统治的。民主政体容许将真正的权力与责任赋予家人（虽然没有赋予奴隶或妇女），
宪法保护并扩展他们的利益。富人与出身高贵的人在雅典比那些有着寡头政治体制的希腊城邦有更少排他性的权力控制。[3]
