虽然我国的《
民法通则》未规定间接代理,但我国的一些行政规章肯定了间接代理。例如,外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定:“有对外贸易经营权的公司、企业(代理人)可在批准的经营范围内,依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业(被代理人)代理进出口业务。如代理人以被代理人的名义对外缔约,双方权利义务适用《
中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己的名义对外缔约,双方权利义务适用本暂行规定”(第1条);“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同,并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口合同时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务,享有合同权利”(第15条)。所以,我国的外贸代理既可以是直接代理,也可以是间接代理。有学者认为,我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理制,从而造成了概念和理解上的不统一。 [1]笔者认为,与其说是没有严格区分行纪关系与代理制,不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理。行纪关系作为间接代理,是代理的一种形式,把行纪关系与代理制对立起来,似有不妥。
另外,在中国人民银行银条法(1992)13号《关于对<关于委托贷款有关问题的请示>的复函》中,“委托贷款行为与《
民法通则》的代理制度不同,是指金融机构根据委托人的委托,在委托贷款协议所确定的权限内,按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等,以金融机构自己的名义,同委托人指定的借款人订立借款合同的行为”。可见,金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接代理。
此外,在我国商事生活中代客户买卖证券的证券商,代客户买卖期货的期货商,都是间接代理人。如国家工商行政管理局颁布的《期货经纪
公司登记管理暂行规定》第
2条,把期货经纪公司界定为依法“设立的接受客户委托,以自己的名义进行期货买卖,以获取佣金为业的公司”。这与间接代理的特征是十分吻合的。
2.我国现行的代理立法存在的问题
总体说来,我国的代理制度已经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是从立法体系上看,不协调之处甚多。例如,根据《关于对外贸易代理制度的暂行规定》,外贸代理既可以是直接代理,也可以是间接代理,但是根据我国《
民法通则》的规定,外贸代理只能采取直接代理的形式。由于《
民法通则》的效力要高于《暂行规定》的效力,因此,外贸代理在法律适用上就产生了困难。
另外,我国代理法中还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。例如,我国《
民法通则》第
65条虽然对委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容、委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任等问题做了规定,但关于代理人权限的证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护等问题,我国的民事立法中都没有明确的规定。就复代理问题而言,我国仅在《
民法通则》第
68条做了一个简单的规定,关于委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任以及复代理人的权限则未做规定。就狭义无权代理而言,我国《
民法通则》第
66条对狭义无权代理的规定过于简略,有必要借鉴英美代理法,健全我国的狭义无权代理制度,特别是就狭义无权代理的主体要件、客体范围及例外情形、追认的方式、追认的时间限制、追认行为的代理、追认的法律效果做出规定。为适度保护第三人的合法利益,应当承认对追认的时间限制,并应明确规定被代理人追认的两种具体方式(包括明示追认和默示追认),并对积极的默示追认与消极的默示追认做出列举。