回到我国的破坏交通设施罪，笔者设想几种情形：（一）行为人扔一个只有几十克重的根本不足以发生火车被颠覆的危险的小石子到铁轨上；（二）行为人欲搬一重达两百公斤的巨石到铁轨上，在离铁轨还有5米的地方，终感力不从心而放弃；（三）在前种情形中，在离铁轨还有5米远的地方时，行为人不是出于体力不济，而是出于悔悟之心，放下了手上的巨石。（四）行为人已经将巨石放到铁轨上，但就在火车到达前的5秒钟，幡然醒悟，奋力推开了巨石，避免了列车倾覆事故的发生；（五）行为人出于对全班同学的仇恨，搬了一块巨石放在铁轨上，意图颠覆除他之外的参加暑期社会实践的全班同学所乘坐的火车，但就在火车到来前的五秒钟，被正巧在铁道边上捡拾垃圾的群众发现后冒着生命危险推开了巨石，避免了列车倾覆事故的发生。
在（一）的情形下，因为小石子根本不足以对火车运营产生危险，也就是不可能形成公共危险，所以不符合公共危险犯的构成要件，而根本不构成破坏交通设施罪，而不是构成破坏交通设施罪的预备或者未遂的问题。在（二）的情形，由于巨石离铁轨尚有5米远的距离，不足以使火车发生倾覆、毁坏危险，也就是没有形成公共危险，所以只构成破坏交通设施罪的预备。在（三）的情形中，同样由于巨石离铁轨尚有5米远的距离而没有形成公共危险，由于行为人是基于自己的意志停止行为的继续实施，所以属于破坏交通设施罪的预备阶段的中止。在（四）的情形，由于巨石已在铁轨上，不可否认已形成“足以使火车发生倾覆、毁坏危险”，既然公共危险已经形成，就已经具备公共危险犯的构成要件。如前所述，在这种情形下，笔者认为还只是形成了作为未遂的危险，尚未既遂，行为人基于自己的意志及时排除了危险，避免了事故的发生，属于破坏交通设施罪的犯罪中止，由于没有造成任何损害，应当免除处罚。在（五）的情形，同样因为巨石已经在铁轨上，致使公共危险已经形成，当属于第117条的“足以使火车发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重”的情形，本来按该条规定定罪量刑即可。问题是，行为人出于杀人的故意，只是因为意志以外的原因而未得逞，是不是构成破坏交通设施罪与故意杀人未遂的想象竞合？若不承认想象竞合，而是按照通说所主张的，“放火罪与以放火方法实施其他犯罪的界限在于，看放火行为是否足以危害公共安全。如为其他目的的实现而实施的放火行为足以危及公共安全，行为人对此也明知，应认定为放火罪；反之，如果放火行为不足以危及公共安全，则应按相应的犯罪处理。”〔27〕那么，行为人举刀杀一个同学而未遂的，按故意杀人未遂处理，按照
刑法第
232条故意杀人罪的规定完全可能被判处十年以上的有期徒刑或者无期徒刑。本案中的杀人行为不仅可能导致全班同学死亡，而且可能导致列车上的其他众多无辜乘客的死亡，反而只以第117条的三年以上十年以下法定刑幅度内处刑，无论如何都不合理。因此，在（五）的情形中，应构成破坏交通设施罪与故意杀人罪未遂的想象竞合，按照故意杀人罪（未遂）定罪处刑。
【注释】作者简介：陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生，主要从事刑法学研究。
〔1〕参见张明楷：外国刑法纲要（第二版），清华大学出版社2007年版，第637页。
〔2〕Gunnar Duttge,Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlassigkeitsdelikten,2001,S.1 ff.
〔3〕 山口厚、井田良、佐伯仁志：理论性法学の最前线，岩波书店2001年版，第172页。
