（二）具体危险犯与抽象危险犯的既未遂判断
具体危险犯与抽象危险犯一对概念的提出，原本是为了便于讨论犯罪成立条件的问题，相应地也为立法模式的选择提供指导。也就是说，具体危险犯的成立条件，是通过法官的具体判断，认为具体危险状态的形成，方成立犯罪。而抽象危险犯，则是立法者拟制或者推定针对一定对象的一定行为的完成，即认为产生了一定的抽象危险，就已经成立犯罪。在主张未遂只有在法律明定的情况下才处罚的德、日等国及我国台湾地区，关于犯罪既未遂的讨论在一定意义上就是犯罪成立条件的讨论，就是罪与非罪的讨论。而我国，犯罪成立条件的讨论显然与犯罪既未遂的讨论存在一定的距离。我们不能说犯罪未遂的，就是犯罪不成立。因为，不仅犯罪未遂，而且犯罪预备也是成立犯罪的。比如，我们恐怕不能说为炸掉三峡大坝而在家里精心研究爆破装置不成立犯罪，因为这种行为无疑成立爆炸罪的预备。
如前所述，在日本和我国台湾地区，理论和实践基本上认为，对于具体危险犯，分则条文若没有明文规定处罚未遂犯的，没有形成具体危险的，就不构成犯罪。若分则条文明文规定处罚未遂犯的，没有发生具体危险的，是未遂，发生具体危险的，是既遂。如日本学者西田典之认为，“对于
刑法第
125条的交通危险罪而言，要达到既遂，必须形成“交通危险”，也就是必须发生火车、电车撞车、脱轨、颠覆或者船舰相撞、沉没的危险状态，因而属于具体危险犯。已着手实施可能发生交通危险的行为，但如果尚未发生具体危险，则为本罪的未遂。”〔11〕台湾理论和判例也认为，“台湾
刑法第184规定的损坏交通设备罪，属于具体危险犯，法律设有处罚未遂的规定，若行为人虽已着手损坏行为，但尚未完全实现本罪的客观不法构成要件，例如尚未致生供水、陆、空公众运输的交通工具往来危险者，即为本罪的未遂犯。”〔12〕
通过上述介绍笔者不由得思考这样一个问题：德国是在刑法典明文规定，行为人在造成了危险状态后及时消除危险避免实害发生的，可以从宽处罚，日本和我国台湾地区的理论和实践却一直认为，对于具体危险犯，造成危险状态的就既遂，没有造成危险状态的就是未遂，那么，虽然已经造成危险状态，但行为人及时消除危险有效避免实害发生的，因为已经既遂，难以再形成中止，这时如何对行为人进行减免处罚呢？换言之，日本和我国台湾地区为何没有我们类似的争论呢？笔者的初步看法是，由于日本
刑法第
66条规定“有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻刑罚”，我国台湾地区
刑法第
59条规定“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑”，因此，在日本和我国台湾地区，对于上述情形依照法官的自由裁量权，就可以对行为人进行必要的从宽处罚。然而我国，原本1979年
刑法第
59条第2款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚”，但1997年修订
刑法时却修改为“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，将原本赋予各级法院审判委员会的裁量减轻权收归最高人民法院行使，这就事实上取消了下级法院的裁量减轻权。在立法上没有规定，事实上法官又难以行使裁量减轻权的情况下，在理论上加以论证就显得很必要。
