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必要共犯若干问题检讨——以共犯的处罚根据为视角

  另外,明知对方患有严重性病还再三恳请对方卖淫的嫖客,能否作为传播性病罪的教唆犯进行处罚?卖淫和嫖娼是典型的对向行为,再则,传播性病罪所要保护的法益正是对方的健康,所以对方的行为不可罚。恳请旅馆老板容留自己在旅馆卖淫的卖淫女,能否作为容留卖淫罪的教唆犯进行处罚?恳请他人为自己介绍嫖客的卖淫女,能否作为组织卖淫罪的教唆犯或者帮助犯进行处罚?恳请宾馆经理容留自己吸食注射毒品的瘾君子,能否作为容留他人吸毒罪的教唆犯进行处罚?恳请毒贩将毒品卖给自己的瘾君子,能否作为贩卖毒品罪的教唆犯进行处罚?这几种情形,都同样既属于典型的对向参与形式,又属于刑法所要保护的对象,因此,不可罚应是当然的结论。另外,要求他人将公务用枪借给自己使用的,能否作为非法出借枪支罪的教唆犯进行处罚?有出借方,必有借用方,使用出借的枪支,也属于典型的对向参与形式,不作为共犯进行处罚是合理的。
  
【注释】作者简介:陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,清华大学法学院2006级刑法学博士研究生,主要从事刑法学研究。

参见日本判例:最判昭和43.12.24刑集22卷13号1625页。
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[10] [日]葛原力三.共犯的处罚根据と处罚的限界(上)(J),法学教室,2004(2)
[11] [日]山口厚.问题探究 刑法总论(M).日本东京:有斐阁,1998.
[12] [日]大岛一泰.刑法总论讲义(M).日本东京:信山社,2004.


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