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必要共犯若干问题检讨——以共犯的处罚根据为视角

  就定型参与说而言,应该说,何谓定型的参与,并没有提供一个明确的标准,不能说欲购买淫秽碟片的人向碟片经营者说“卖给我吧”,属于定型的参与,若说“求您卖给我吧”,就不再属于定型的参与,因而要作为教唆犯进行处罚,这恐怕难以服人。另外,主张对对向犯的可罚性只能进行具体地个别的实质判断的实质说,也跟定型参与说一样,缺乏统一明确的标准,不符合罪刑法定的要求,同样不可取。
  对向犯问题的处理,从共犯的处罚根据看,[19]P202如前所述,责任共犯说主张共犯的处罚根据在于其使正犯堕落,制造了正犯者,正犯违法,共犯也必然违法。因此,按照责任共犯论,处罚对向犯应是当然的结论。违法共犯论主张共犯的处罚根据在于致使正犯实施违法行为,采绝对的违法的连带性的立场,既然正犯违法,共犯也违法。因此,按照违法共犯论,处罚对向犯是当然的结论。至于纯粹惹起说,由于主张违法的相对性,不处罚对向犯,应是基本的结论。对于修正惹起说,由于主张绝对的违法的连带性,既然正犯行为违法,则对向犯也属违法,故按照修正惹起说,处罚对向犯,也是基本的结论。至于混合惹起说,由于部分肯定违法的相对性,承认“没有共犯的正犯”,也会得出不处罚对向犯的结论。
  笔者主张混合惹起说,在对向犯的处罚问题上主张不罚论。立法者既然预想到了对向方的必要参与,处罚对向方就违背了立法者的意思。不过需要强调的是,笔者主张不可罚的是对向方,对于对向方以外的教唆、帮助行为,是完全可能作为共犯进行处理的。例如,购买淫秽碟片的人作为对向方是不可罚的,但如果是购买者以外的人,唆使正规经营音像制品的店家销售淫秽碟片,则无疑应作为教唆犯进行处罚。
  我国对对向犯的立法规定可分为以下三种类型:一种是将双方的行为都明确地作为犯罪处理,适用同一罪名。如我国刑法第125条规定的买卖枪支、弹药、爆炸物罪,买卖是一种必要的对向行为,鉴于购买枪支行为与出售枪支行为具有同样严重的法益侵害性,而对其适用同一罪名和法定刑进行规制。第二种是,尽管将对向双方的行为都规定为犯罪,但考虑到对向双方行为的法益侵害性上的差异,而适用不同的罪名及法定刑。如我国刑法第207条将非法出售增值税专用发票的行为规定为非法出售增值税专用发票罪,法定最高刑重至无期徒刑。但对于非法购买增值税专用发票的行为,单独按第208条的非法购买增值税专用发票罪定罪,法定最高刑仅为五年有期徒刑。第三种是,立法者只规定处罚一方,而没有处罚对向方的明确规定。如我国刑法第347条规定了贩卖毒品罪,而没有规定处罚购买毒品行为的罪名,第363条规定了贩卖淫秽物品牟利罪,而没有规定处罚购买淫秽物品行为的罪名,等等。
  上述第三种情形是作为对向犯问题讨论的基本类型,也是理论上纷争和实践中的分歧之所在。根据上述对对向犯不处罚的基本立场,笔者认为最高人民法院的个别司法解释以及实践中的个别做法值得商榷。例如,1998年4月29日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”立法者当然预想到了有挪也有用的行为,事实上该司法解释第一条也肯定了刑法三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”包括“挪用者本人使用或者给他人使用”。从实践来看,尽管不排除国家工作人员把公款挪出后主动寻找使用公款的人,但恐怕大多数时候是企图使用公款的人主动找到掌控公款的国家工作人员,“与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款”,这其实是一种典型的对向参与形式,作为对向犯进行处罚,恐怕值得商榷。又如,最高人民法院、最高人民检察院2001年4月5日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”购买、使用,应该说通常都是刑法145条所规定的销售不符合标准的医用器材罪的对向参与形式,除个别情形外,通常不应作为犯罪处理。所谓个别情形,是指医院大量购入并适当加价后再出售给患者,这在一定意义上,可以认为是销售行为,作为犯罪处理基本合理。但除此之外,如购买大型的非一次性消耗使用的医疗器械并使用的,也看成是“销售”行为,因而作为犯罪处理,还是存在疑问的。还如,关于购买伪造的居民身份证的行为,实践中有作为伪造居民身份证的共犯进行处理的做法,但是,“应当肯定的是,刑法并不处罚购买居民身份证的行为,而提供照片、预付现金等只是购买伪造的居民身份证不可缺少的行为,易言之,提供照片与预付现金,没有超出购买伪造的居民身份证的行为范围,既然如此,就不宜认定为犯罪。”[20]P804购买伪造的居民身份证,属于伪造居民身份证的对向参与形式,不作为犯罪处理是合理的。


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