必要共犯的具体处理
所谓必要的共犯，是指在
刑法分则所规定的构成要件上，当然预想到要有两人以上的行为者参与的犯罪。必要的共犯又分为两类，一类是如贿赂的收受与供与（日本
刑法第
197条以下参照）以及猥亵文书贩卖罪（日本
刑法第
175条参照）的所谓对向犯的情形；一类是如日本
刑法第
77条的内乱罪和第
106条的骚乱罪所谓多众犯的情形。[15]P297必要共犯的问题在于，
刑法分则条文往往只有处罚必要共犯的一方的规定，在必要共犯的其他方处罚规定阙如的情况下，能否依据
刑法总则关于任意共犯的规定，对其他方以该罪的共犯甚至正犯予以处罚。
对于朝着同一方向努力的所谓多众犯而言，就多众方的内部关系而言，由于立法者已经根据行为者所起作用的大小，分别作了刑罚轻重不同的规定，在这规定之外的人，立法者事先认为这类人在犯罪中所起的作用没有达到值得科处刑罚的程度，而没有对其规定刑罚。因此，对多众犯中处于内部关系而没有刑罚规定的这类人，按照立法者的意思，是不能按照总则任意共犯的规定进行处罚的。但是对于处于多众犯外部关系的参与者，如教唆犯，是没有理由被排除刑罚处罚的范围之外的，因而可以作为任意的共犯进行处罚。[1]P188例如，根据我国刑法第291条聚众扰乱公共场合秩序、交通秩序罪的规定，只对首要分子判处刑罚，因此，就内部关系而言，其他参加者不能作为犯罪处理，但就外部关系而言，例如对首要分子进行教唆的，当然可以作为该罪的教唆犯进行处罚。又如，我国刑法第290条规定的聚众冲击国家机关罪，仅对首要分子和其他积极参加者规定了刑罚，那么，对于处于内部关系的一般参加者，就不能作为犯罪处罚，但对首要分子和积极参加者进行教唆的，当然能够作为共犯进行处罚。
对于“相向而行”的所谓对向犯而言，由于立法上只规定处罚一方，如贩卖淫秽物品牟利罪，作为对向参与的另一方，能否作为教唆犯或者帮助犯进行处罚。关于这一问题，在日本，理论上主要有以下主张，一种是所谓立法者意思说，这也是日本通说的立场，即立法者当然地预想到了另一方的对向参与，只规定处罚一方，而不规定处罚另一方，这是立法者基于
刑法的目的、政策等方面考虑而有意做的一种安排，因此，不将对向方作为任意的共犯进行处罚，是对立法者意思的尊重。[16]P379一种是所谓定型参与说，认为，如果是对可罚的行为的定型的参与，则应该否定其可罚性，但如果超过了立法者所预想的当然的定型参与，则可能被作为共犯进行处罚。[17]P432第三种主张是所谓实质说，认为，“仅从统一的形式的观点导出所谓的立法者意思说，并不能得出妥当的结论，而应该对各种具体类型进行个别地实质的考察，才能得出是否可罚的适当的结论。”[18]P133关于对向犯的处罚问题，日本有判例认为，当事人委托非律师的人处理事务，并向其支付报酬，尽管违反了
律师法第
72条的禁止性规定，但是该条规定所规制的对象是不具有律师身份的人，不得从事律师业务并取得报酬。委托人作为被害人参与，并向对方支付报酬，这是立法者事先当然预想到了的必要的参与行为，因此，按照立法者的意思，对委托人不应该作为共犯进行处罚。[1]
