(二)修正惹起说
修正惹起说,完全不承认共犯的独立违法要素,仅从共犯的从属性立场出发进行违法性的判断。换言之,修正惹起说意图将违法的连带性贯彻到底,彻底否定共犯违法判断的独立性。正犯违法,共犯也一定违法。正犯合法,共犯也合法。与纯粹惹起说正相反,不仅否认“没有共犯的正犯”,而且否认“没有正犯的共犯”。例如,教唆他人杀死自己的,因为正犯行为违法,所以被害人自己也要作为杀人罪的教唆犯进行处罚。简言之,正犯违法,共犯也违法;正犯合法,则共犯也合法。[12]P424
对修正惹起说的批判是,正犯行为违法的话,共犯行为就当然违法,这是对违法连带性的过分强调,因而不合理。[6]PP..(105-151)按照修正惹起说,在未遂的教唆的情形,因为正犯的行为违法,则未遂的教唆也具有可罚性。但对于一开始就是以止于未遂为目的教唆,不能说具有犯罪的故意,因此,处罚未遂的教唆难说具有合理性。在必要的共犯的情形,如在教唆他人卖给自己猥亵文书的情形,尽管
刑法只规定了处罚贩卖猥亵文书的行为,但因为正犯的行为违法,则购买猥亵文书的行为仍然可以根据
刑法总则的任意共犯的规定进行处罚。嘱托杀人而以未遂告终的情形,因为他人的行为符合杀人罪的构成要件,所以嘱托杀人的被害人也要作为教唆犯进行处罚。教唆他人藏匿自己刑事案件的证据,尽管自己亲自藏匿尚不构成犯罪,但在教唆他人藏匿时,因为正犯的行为违法,所以本犯仍然可能被作为教唆犯进行处罚。如此种种,都表明修正惹起说往往导致
刑法处罚范围的无限扩大。因此,难以认为修正惹起说具有合理性。[13]PP..(307-308)
(三)混合惹起说
混合惹起说从共犯通过正犯间接地侵犯法益的立场出发,认为共犯的违法性的判断取决于共犯自身行为的违法性和正犯行为的违法性两方面。要得出共犯行为违法的结论,不仅要求正犯行为违法,还要求共犯行为本身也违法。也就是说,混合惹起说,对违法连带性是部分肯定部分否定,对违法的相对性也是部分肯定部分否定。在这点上,混合惹起说既不同于同时承认“没有正犯的共犯”和“没有共犯的正犯”的全面肯定违法的相对性的纯粹惹起说,也不同于既不承认“没有正犯的共犯”,也不承认“没有共犯的正犯”的全面否定违法的相对性,而全面肯定违法的连带性的修正惹起说。换言之,混合惹起说,只承认“没有共犯的正犯”,而不承认“没有正犯的共犯”。共犯行为违法的前提是正犯行为必须违法,这是问题的一方面。另一方面,即使正犯行为违法,共犯行为是否违法,还必须进行独立的判断,就算正犯行为违法,共犯行为也可能不违法。[14]PP..(282-288)混合惹起说一方面坚持了从法益侵害说的观点把握共犯处罚根据的基本立场,另一方面又使
刑法处罚的范围适中,因而具有相当的合理性。笔者赞成混合惹起说。