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必要共犯若干问题检讨——以共犯的处罚根据为视角

  违法共犯论受到的批判是:违法共犯论认为共犯的违法由来于正犯的违法,这实为可罚性借用说的观点,违背了现代刑法的个人责任原理。致使正犯实施违法行为是共犯的处罚根据,这是行为无价值的观点,当然遭到作为现在主流观点的结果无价值论的批判。还有,违法共犯论仅从致使正犯实施违法行为这一点寻求正犯的处罚根据,而根本不从共犯行为本身对法益造成的侵害或者威胁考虑问题,这也不符合作为现代刑法主流的法益侵害说的主张。还有,认为正犯违法,共犯也当然违法的违法的绝对连带性的观点,也同样不具有合理性。例如,被害人自己教唆他人杀死自己而未遂的,由于正犯行为违法,所以被害人自己也要作为杀人罪的教唆犯进行处罚。这一结论显然不具有合理性,因为,被害人的生命对于被害人自己来说不是刑法所保护的对象。另外,在必要共犯及未遂的教唆的处罚问题上顽固坚持违法的连带性,也会得出不妥当的结论。[6]PP..(126-139)正因为违法共犯论也存在种种缺陷,所以也和责任共犯论一样,现在真正坚持违法共犯论的学者也不多见。[7]P208
  三、因果共犯论(惹起说)
  因果共犯论,是指共犯者通过介入正犯者的行为而引起对法益的侵害和威胁,故也叫做“惹起说(Verursachungstheorie)”。也就是说,单独直接正犯者,是单独直接侵犯法益,而教唆犯和帮助犯是通过正犯的行为间接地侵犯法益。[8]P255惹起说内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说。下面逐一进行检讨。
  (一)纯粹惹起说
  纯粹惹起说认为,共犯人是自己侵犯刑法所保护的法益,而不是通过正犯才侵犯法益,因而共犯的违法性以自身行为的违法为基础,在违法性的判断上完全独立于正犯,即坚持违法判断的独立性,全面肯定违法的相对性。由此,纯粹惹起说不仅承认“没有共犯的正犯”,而且承认“没有正犯的共犯”。例如,教唆他人自杀,尽管因为正犯的生命对于正犯自己来说是不受刑法保护的法益,自杀行为不构成犯罪,在这种情况下,即使正犯不构成犯罪,作为教唆犯也要进行处罚,这就是所谓“没有正犯的共犯”。反过来,被害人教唆他人杀死自己,同样因为其生命或健康不是受刑法保护的法益,所以被害人自己不会被作为教唆犯进行处罚,但他人因为实施了杀人的正犯行为,依然会作为杀人罪或伤害罪的正犯进行处罚,这就是“没有共犯的正犯”。一句话,因为全面肯定违法的相对性,共犯的违法性完全从其行为本身进行独立判断,而与正犯行为是否违法无关。[9]P(332)纯粹惹起说受到的指责是,按照纯粹惹起说所坚持的违法相对性,即使正犯行为合法,共犯行为也有可能作为违法行为而予以处罚,这难免不当地扩大了共犯的可罚性范围。[6]P144也就是说,对正犯防卫、紧急避险、正当医疗行为以及警察依法逮捕犯罪嫌疑人的行为等进行鼓励的,也可能作为犯罪进行处罚,这显然不合理。由此可以看出,全面承认违法相对性的纯粹惹起说,是从行为人的角度把握违法性的人的不法论的立场,这样反而偏离了因果共犯论从行为与法益侵害结果之间的因果关系把握共犯处罚根据的出发点,而滑向了行为无价值论的一边。按照纯粹惹起说,教唆他人毁坏自己的财产,即使正犯本身因为并没有侵犯刑法所要保护的法益而不构成犯罪,但教唆者仍有可能作为毁坏财物罪的教唆犯进行处罚,这显然不具有合理性。[10]P65此外,纯粹惹起说承认没有正犯的共犯,这被认为违背了日本刑法典第61条“教唆他人实行犯罪”以及第62条“帮助正犯的,是从犯”的明文规定。[11]P239


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