单独正犯是单独直接侵犯法益,共同正犯是共同直接侵犯法益,但教唆犯和帮助犯,并没有直接侵犯法益,何以对其进行处罚呢?这就是共犯的处罚根据问题。[1]PP.(254-258)在日本刑法学解,最近两年在共犯处罚根据的分类问题上基本达成的共识性分类,即,责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论,因果共犯论也称惹起说(verursachungstheorie),其内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说。[2]PP(406-407)下面逐一进行简要评析。
一、责任共犯论
责任共犯论(Schuldteilnahmetheorie),从共犯和正犯的关系中寻求共犯的处罚根据,认为共犯是因为使正犯受到诱惑而堕落,因此陷入罪责与刑罚的深渊,所以才受到处罚。所以责任共犯论,又称为“堕落说”。在责任共犯论看来,杀人的正犯者是杀人者,而共犯是制造了杀人者的人,换言之,正犯通过自己的行为侵犯了
刑法分则所保护的法益因而受到处罚,而共犯者却是因为侵害了正犯者而受到处罚的。责任共犯论认为共犯和正犯在质上就是不同的。由于共犯的处罚根据在于使正犯堕落,使之陷入罪责与刑罚,因此责任共犯论在共犯从属性程度上的主张是,正犯的行为不仅要具有构成要件符合性、违法性,而且还必须具有有责性的极端从属性形式。无论是必要的共犯,还是未遂的教唆,因为都是使正犯堕落,所以都应作为共犯进行处罚。[3]P246
责任共犯论受到的批判是,责任共犯论根据与
刑法上的法益保护没有直接关系的“诱惑共犯堕落”的这种心情的、伦理的要素,说明共犯的处罚根据。这种理解具有将法和伦理一体化的倾向,是以道义责任论为基础的见解,在立场上就存在问题。此外,责任共犯论仅从责任层面考虑问题,可是,既然共犯也是犯罪形态之一,理应具有违法的一面,而且从法益侵害说的观点来看,共犯也必须且只能是通过正犯对法益造成侵害或者威胁。因此,仅从行为无价值的角度考虑问题的责任共犯说存在缺陷,而应当从结果无价值的角度对处罚根据进行考察。此外,按照责任共犯论的主张,正犯所引起的法益侵害结果,不是共犯的犯罪成立条件,而只是客观处罚条件而已。还有,责任共犯论在共犯从属性的形式问题上所坚持的极端从属性说,也与现在日本、德国等国理论和判例所坚持的限制从属性形式背道而驰。最后,或许“诱使正犯堕落”用来说明教唆犯的处罚根据,还勉强可行,但用来说明帮助犯的处罚根据,就很勉强了。[4]PP(26-30)正因为责任共犯说存在上述种种缺陷,现在真正责任共犯论的学者,几乎没有。
二、违法共犯论
违法共犯论,也称不法共犯论(unrechtsteilnahmetheore),认为,共犯是由于让正犯陷入了所谓反社会的状态,扰乱了社会的和平,因而受到处罚。换句话说,正犯是违反了“不能杀人”的规范,而教唆犯是违反了“不要教唆他人杀人”的规范,两者在违反规范的本质上是不同的。违法共犯论主张违法的实体是与行为人有关的所谓人的不法论。共犯处罚的根据是致使正犯实施违法行为,因而是行为无价值论的观点。共犯处罚的前提,是只要正犯实施了符合构成要件的违法行为即可,与责任共犯论不同,坚持的是限制从属性形式。由于共犯的处罚根据在于使正犯实施违法行为,所以其在共犯与正犯违法性的关系上坚持的是绝对的违法连带性,否定违法的相对性。[5]PP..(319-320)