关于承继的共犯,日本学者山口厚讨论了四个案例:[21] (PP.33-34)
案例一,在先行者基于抢劫的意图对被害人施加了暴行并抑制住了被害人的反抗后,后行者加入进来共同夺取财物的事例。先行者成立抢劫罪是当然的结论,但后行者是成立抢劫罪的共犯的责任,还是盗窃罪的共犯责任呢?承继的共犯全部肯定说,会得出后行者应承担抢劫罪的共犯的责任。全部否定说会认为后行者只应承担盗窃罪的共犯的责任。另外,由于后行者对于先行者的行为所造成的被害人的反抗能力已被抑制的状态有认识并有积极加以利用的意思,所以部分肯定说会主张后行者应承担抢劫罪的共犯的责任。
案例二,在先行者出于劫取财物的意图杀害被害人后,后行者加入进来共同取得财物的事例。后行者是承担抢劫杀人罪的共犯的责任,还是承担抢劫罪的共犯的责任,甚至只承担侵占脱离占有物罪或者盗窃罪的共犯的责任。按照全部肯定说,正如前述日本大审院1938年11月18日的判例,会认为后行者也应承担抢劫杀人罪的共犯的责任。全部否定说会主张后行者仅承担侵占脱离占有物罪或者盗窃罪的共犯的责任。部分肯定说可能主张后行者虽然不应承担抢劫杀人罪的的共犯的责任,但应承担抢劫罪的共犯的责任。[22] (P.280)
案例三,先行者出于骗取财物的意图,使用欺诈手段,在已经使被害人陷入错误认识后,后行者加入进来共同取得被害人财物的事例。后行者是承担诈骗罪的共犯的责任,还是不可罚的行为。全部肯定说会得出后行者应承担诈骗罪的共犯的责任。全部否定说可能认为,后行者构成不作为的欺诈,故应承担诈骗罪的共犯的责任。 [21](P.34)部分肯定说认为,由于后行者利用了先行者造成被害人陷入错误认识的状态,所以后行者依然应承担诈骗罪的共犯的责任。[23] (P.53)
案例四:在先行者已经实施部分暴行后,后行者加入进来共同对被害人实施暴行,导致被害人受伤,现在不能查明被害人受伤是发生在后行者加入之前,还是加入之后,后行者是否应该承担故意伤害的共犯的责任。前述日本高判昭62.7.10的判例是肯定后行者承担故意伤害的共犯的责任。按照全部肯定说,依然会得出后行者应承担故意伤害的共犯的责任。部分肯定说,也会得出肯定的结论,即后行者应承担故意伤害的共犯的责任。对于全部否定说而言,因为考虑到
刑法第
207条暴行罪的同时犯拟制故意伤害的共犯处理的特别规定, 没有共同伤害故意的同时犯的情况下,尚且追究各行为人故意伤害的共犯的责任,本案中后行者与先行者具有伤害的共同故意的情况下,仅因不能查明伤害的结果是先行者事先一人造成的还是后来两人共同造成的,而不追究后行者对伤害结果负责的故意伤害的共犯的责任,而只追究后行者暴行罪的责任,则过于失衡,因此,追究后行者故意伤害的共犯的责任为妥。[24] (P.167)
综上,笔者认为,全部肯定继承的共犯显然是让后行者对与其没有因果关系的先行者的行为及其结果负责,违背了因果共犯论 和责任主义的原理,故全部肯定说不能得到支持。部分肯定说,由于也在一定程度上是让后行者对与其行为没有因果关系的行为及结果负责,同样违背了因果共犯论和责任主义原理,此外,何时应当肯定与何时应该否定,由于缺乏一个明确的可操作的标准,故也很难让人信服。从现在已成为通说的关于共犯的处罚根据的因果共犯论的立场出发,正犯是直接侵害法益,而共犯是间接侵犯法益。[25] (P.103)因此,原则上全部否定说应得到支持。不过,需要说明的是,若先行者尽管已经抑制了被害人的反抗,被害人尚在瑟瑟发抖时,这时后行者加入进来共同取得财物的,我们认为后行者仍可能成立抢劫罪的共同正犯。这并不是说我们没有贯彻全部否定说,而是认为,被害人虽然处于瑟瑟发抖的已被抑制反抗的状态,但毕竟既没有已经死亡,也没有处于昏迷状态,而是存在意识,这就不能排除反抗的可能性,但因为后行者的加入,在一定程度上会加剧被害人的恐惧,不能排除这也是被害人最终放弃反抗的原因。因此,承认后行者成立抢劫罪的共同正犯,仍然只是对自己的行为及其结果负责,而不是对他人的行为及结果负责。换言之,若被害人已经死亡,或者已经处于昏迷状态,或者虽然有意识但由于脸背过去等原因而没有意识到有他人的加入,则都不能让后行者承担抢劫罪的共犯的责任。